[ 曹納新（江蘇無錫） ]——(2017-3-29) / 已閱19641次
二、《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定當(dāng)屬命令性規(guī)則
《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定，“訴訟代理人除根據(jù)民事訴訟法第五十九條規(guī)定提交授權(quán)委托書外，還應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定向人民法院提交相關(guān)材料：（二）基層法律服務(wù)工作者應(yīng)當(dāng)提交法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務(wù)所出具的介紹信以及當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料；”。根據(jù)該規(guī)則，基層法律服務(wù)工作者在擔(dān)任訴訟代理人執(zhí)業(yè)時應(yīng)當(dāng)同時提交的具體書面文件材料：授權(quán)委托書、法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務(wù)所出具的介紹信以及當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料。
就法理而言，法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則。按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。所謂的授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。所謂義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種：(1) 命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則，例如婚姻法規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”即屬于此種規(guī)則。(2) 禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則，例如憲法規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產(chǎn)”即屬于此種規(guī)則。
勿容置疑，最高人民法院的司法解釋要求基層法律服務(wù)工作者在執(zhí)業(yè)期間提交《轄區(qū)證明》的規(guī)定，無疑是對基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)權(quán)創(chuàng)設(shè)了義務(wù)性規(guī)則，具體屬于命令性規(guī)則。對此，基層法律服務(wù)工作者必須以積極的行為方式作出。
可見，《轄區(qū)證明》的提交，已經(jīng)成為基層法律服務(wù)工作者作為訴訟代理人執(zhí)業(yè)的前置程序，在沒有終結(jié)此程序前，不轉(zhuǎn)入下一個訴訟案件的登記受理程序，執(zhí)業(yè)權(quán)無法繼續(xù)履行。特別需要指出的是，《轄區(qū)證明》還具有評判標(biāo)準(zhǔn)的功能，能夠衡量基層法律服務(wù)工作者的代理執(zhí)業(yè)權(quán)的效力，具有巨大的價值意義，其直接導(dǎo)致基層法律服務(wù)工作者能否正常有效地在訴訟案件的受理法院作為訴訟代理人參加訴訟，履行執(zhí)業(yè)權(quán)利。當(dāng)《轄區(qū)證明》得以提交之時，作為訴訟代理人的基層法律服務(wù)工作者才可以履行執(zhí)業(yè)權(quán) ；反之，則不可以。因此，“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的《轄區(qū)證明》，與基層法律服務(wù)工作者的訴訟代理人的執(zhí)業(yè)權(quán)行使產(chǎn)生了因果關(guān)系。
三、如何理解“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”
1、“當(dāng)事人”的概念和適用
民事訴訟當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的利害關(guān)系人 ①。我國《民事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人分為狹義當(dāng)事人和廣義當(dāng)事人。狹義當(dāng)事人僅指原告和被告；廣義的當(dāng)事人還包括訴訟中的第三人 ②。此外，共同訴訟人也屬于我國《民事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人的范疇。
當(dāng)事人的稱謂，因訴訟程序和階段的不同而有所不同。
① 在第一審普通程序和簡易程序中，起訴和被訴的主體被稱為原告和被告。
② 在第二審程序中，原一審中的當(dāng)事人被稱為上訴人和被上訴人。
③ 在審判監(jiān)督程序中，如果適用第一審程序再審，原審的原告和被告仍被稱為原告和被告；如果適用第二審程序的再審，原審的上訴人和被上訴人仍被稱為上訴人和被上訴人。
④ 在特別程序中，通常被稱為申請人；但在選民資格案件程序中，則被稱為起訴人。
⑤ 在督促程序，被稱為申請人和被申請人。
⑥ 在公示催告程序中，被稱為申請人和利害關(guān)系人。
⑦ 在執(zhí)行程序中，則被稱為申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人。
當(dāng)事人的不同稱謂，一方面表明了他所處的訴訟程序和階段不同，另一方面也表明了他因所處訴訟程序和階段不同而具有不同的訴訟地位及訴訟權(quán)利義務(wù) ③。
筆者認(rèn)為，民事訴訟中的當(dāng)事人，不同于委托人。委托人可以是民事訴訟中的當(dāng)事人，但是，民事訴訟中的當(dāng)事人并不一定會成為委托人，二者之間不等同，且存在本質(zhì)的差別。委托人僅指委托他方處理事務(wù)的人�；诿穹ɡ碚撋系耐淮砣瞬豢赏瑫r代理雙方當(dāng)事人的原則，在民事訴訟中的委托人就代理法律關(guān)系而言，委托人僅為一方當(dāng)事人，其內(nèi)涵的外延小于當(dāng)事人。在《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定中使用“當(dāng)事人一方”的詞組，并未使用“委托人”一詞，可以表明，最高人民法院就基層法律服務(wù)工作者的訴訟代理執(zhí)業(yè)權(quán)來源，并未僅限于委托方所處的空間，而是擴大到了整個訴訟過程中涉及的與本案具有或者可能具有法律上的利害關(guān)系和法律規(guī)定的主體，其不僅是指各訴訟程序中的訴訟主體自身一方，還包括訴訟主體相對方、共同訴訟中的某一訴訟主體以及本訴或者反訴中的第三人。
2、“位于本轄區(qū)內(nèi)”的內(nèi)涵和適用
“位于”的字義，依照《辭海》解釋是“居在”、“處在”的意思 (“位”是“居”和“處”的意思；“于”的意思是“在”。)�！斗ㄡ尅�2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定中的“當(dāng)事人一方位于……”中的“位于”的外延較寬泛，從文義解釋而言，“位于”僅是指一種空間狀態(tài)，司法解釋沒有以“住所”作為當(dāng)事人具體方位的空間認(rèn)定標(biāo)志。民法意義上的住所，是一種靜止?fàn)顟B(tài)，是在一定期間內(nèi)固定不變的，如，戶籍地、經(jīng)常居住地、注冊地或者登記地，規(guī)則并未視其住所為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是作為空間的參照邊界。之所以如此，是因為“住所”是人民法院管轄權(quán)的識別要件之一。因此，筆者認(rèn)為，規(guī)則中的“位于”，是以當(dāng)事人所處的客觀地理狀態(tài)為依據(jù)，對當(dāng)事人的空間方位進(jìn)行辨識，包含了諸如出差、旅游、探親訪友等離開住所地后臨時居(租)住地、公民就醫(yī)住院的醫(yī)院所在地、連續(xù)居住不滿一年的暫住地等客觀空間事實，是一種包含了動態(tài)和靜態(tài)的客觀空間認(rèn)定方式。
“本轄區(qū)”作為規(guī)則的另一構(gòu)成要件，并非出自最高人民法院，而是其引用了司法部的的觀點。司法部曾于2002年12月10日給江蘇省司法廳《關(guān)于基層法律服務(wù)工作者能否代理當(dāng)事人任何一方均不在本轄區(qū)內(nèi)的民事、經(jīng)濟、行政訴訟的請示》的答復(fù)(司復(fù)[2002]12號)中批復(fù)，基層法律服務(wù)工作者不能代理當(dāng)事人任何一方均不在本轄區(qū)內(nèi)的民事、經(jīng)濟、行政訴訟案件 ④�！拜爡^(qū)”并非法律概念，屬于行政管理的范疇�！拜爡^(qū)”是指政府行使管理職能達(dá)到的最大的界區(qū)。各級政府在此界區(qū)內(nèi)行使有效的行政管理職權(quán)，超越界區(qū)的管理是越權(quán)管理，屬于無權(quán)管理，行政管理效力為無效。司法部基于此原理作出的司復(fù)[2002]12號批復(fù)，其依據(jù)是司法部的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第二十四條第四項的規(guī)定 ⑤。
《司法部關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的暫行規(guī)定》(以下簡稱：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)所暫行規(guī)定》)已經(jīng)失效，系司法部于1987年5月30日發(fā)布。鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立目的在于，為加強基層社會主義法制建設(shè)，開展鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作，鞏固和發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)。該暫行規(guī)定第一條明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立程序，即，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的建立，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要決定，并經(jīng)縣（市、區(qū)）司法局批準(zhǔn)。根據(jù)該《鄉(xiāng)鎮(zhèn)所暫行規(guī)定》的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，負(fù)有協(xié)助司法助理員調(diào)解疑難民間糾紛，指導(dǎo)、管理本地區(qū)人民調(diào)解工作及其他司法行政工作的工作職責(zé)，且其經(jīng)費可以實行鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府全額管理，或者差額采用由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府補助或者統(tǒng)收統(tǒng)支的辦法，同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的主任可以由司法助理員兼任�；卩l(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立和業(yè)務(wù)范圍、法定代表人的任職和經(jīng)費的來源，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)具有鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的政府部門機構(gòu)的管理職能，屬于政法部門的基層組織。因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所首先具有行政管理的職能屬性，其次再具有法律服務(wù)的社會屬性 ⑥�；谡膮^(qū)域管理的特點，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)的服務(wù)對象和地域取決于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的行政管理區(qū)劃。鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)聘用的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)權(quán)權(quán)源，無疑無法超越鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的行政管理區(qū)域。同理，由于城市街道的法律服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立，系參照《鄉(xiāng)鎮(zhèn)所暫行規(guī)定》，因此，街道的法律服務(wù)機構(gòu)聘用的基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)權(quán)權(quán)源也就被限定在街道管轄的區(qū)域內(nèi)。
2000年3月31日起施行的，司法部以司法部令的形式發(fā)布的第59號司法部令《基層法律服務(wù)所管理辦法》(以下簡稱：《基層所辦法》)，取代了《鄉(xiāng)鎮(zhèn)所暫行規(guī)定》。根據(jù)該辦法的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立基層法律服務(wù)所，應(yīng)當(dāng)以農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政區(qū)劃為單位設(shè)立；也可以以城市的街道行政區(qū)劃為單位設(shè)立，但在一個街道行政區(qū)劃內(nèi)只能設(shè)立一個法律服務(wù)所；且要求基層法律服務(wù)所名稱應(yīng)當(dāng)由以下三部分內(nèi)容依次排列組成：縣級行政區(qū)劃名稱 + 鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)行政區(qū)劃名稱 + 法律服務(wù)所。據(jù)此清楚表明，基層法律服務(wù)機構(gòu)的名稱命名結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步便于公示識別基層法律服務(wù)機構(gòu)的服務(wù)依附于基層政府的行政區(qū)域，以及依照《基層所辦法》第四條“基層法律服務(wù)所按照事業(yè)法人體制進(jìn)行管理和運作，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，對基層法律服務(wù)機構(gòu)的管理和運作模式與政府的基層組織相適應(yīng)。因此，根據(jù)《基層所辦法》規(guī)定的基層法律服務(wù)所的組建設(shè)立和布局、管理和運作、名稱組合結(jié)構(gòu)、法定代表人的產(chǎn)生和業(yè)務(wù)范圍，結(jié)合現(xiàn)行有效的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》的規(guī)定，由原鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所演變而來的基層法律服務(wù)所，依然是具有基層司法行政工作的職能，未能夠完全脫離原鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機構(gòu)法律服務(wù)的區(qū)域性 ⑦。所謂的“轄區(qū)內(nèi)”，應(yīng)當(dāng)理解為以農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者城市的街道的行政區(qū)劃為單位設(shè)立的基層法律服務(wù)機構(gòu)，以其設(shè)立時的行政區(qū)域為業(yè)務(wù)區(qū)域。
因此，以農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者城市的街道的行政區(qū)劃為單位設(shè)立的基層法律服務(wù)機構(gòu)聘用的基層法律服務(wù)工作者作為訴訟代理人時，根據(jù)《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定中“當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定，其代理執(zhí)業(yè)權(quán)源僅限訴訟主體是位于該鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者城市街道的空間行政區(qū)劃內(nèi)的一方當(dāng)事人，具體情形如下：
① 訴訟代理人的委托方，位于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道的行政區(qū)劃內(nèi)，無論其他各方當(dāng)事人是否位于行政區(qū)劃內(nèi)；
② 訴訟代理人的委托方的相對方，位于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道的行政區(qū)劃內(nèi)，即，無論委托方是否與相對方位于同一行政區(qū)劃內(nèi)；
③ 基層法律服務(wù)機構(gòu)所在的行政區(qū)劃內(nèi)，對訴訟具有利害關(guān)系的第三人，或者共同訴訟人之一，該服務(wù)機構(gòu)聘用的基層法律服務(wù)工作者可以成為該訴訟中的其本人或者其他各方當(dāng)事人的訴訟代理人。即，第三人或者共同訴訟人之一，可以是訴訟代理人的委托方，也可以是非委托方。
上述情形，筆者稱之為“轄區(qū)空間管轄”，即是指當(dāng)事人一方的空間方位位于某鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道的行政管理區(qū)劃內(nèi)時，該行政區(qū)劃內(nèi)的基層法律服務(wù)機構(gòu)聘用的基層法律工作者享有訴訟代理執(zhí)業(yè)權(quán)。其與“屬地管轄”和“屬人管轄”具有本質(zhì)的區(qū)別。
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