[ 王冠華 ]——(2017-4-23) / 已閱10027次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十五：通用合同條款關于合同的定義(第1.1.1節(jié)第1.1.1.1條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1 詞語定義與解釋
合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1 合同
1.1.1.1 合同：是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當事人約定具有約束力的文件，構成合同的文件包括合同協(xié)議書、中標通知書(如果有)、投標函及其附錄(如果有)、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預算書以及其他合同文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應具有本條所賦予的定義：
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原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對“合同”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關于“合同”詞語的界定屬于新增規(guī)定。需要指出的是，原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中關于“1.詞語定義”一節(jié)允許合同當事人對建設工程施工合同相關詞語的定義可通過專用條款另行約定，在雙方當事人未有約定的情形下，才界定為相關詞語以“通用條款”所賦予的定義。《示范文本》通用合同條款中“1.1 詞語定義與解釋”則賦予相關詞語在合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款中以統(tǒng)一的含義，且在第三部分“專用合同條款”中對詞語含義并未設置允許合同當事人另行約定的相關條款，因此，我們認為，《示范文本》通用合同條款中“1.1 詞語定義與解釋”賦予的相關詞語的含義不允許合同當事人自由界定，具有合同上的約束力。
二、理解
通用合同條款是《示范文本》的第二部分，“1.一般約定”是通用合同條款的第一條，約定了“詞語定義與解釋”、“語言文字”、“法律”、“標準和規(guī)范”、“合同文件的優(yōu)先順序”、“圖紙和承包人文件”、“聯(lián)絡”、“嚴禁賄賂”、“化石、文物”、“交通運輸”、“知識產(chǎn)權”、“保密”、“工程量清單錯誤的修正”等十三項合同的一般事項。其中，“1.1 詞語定義與解釋”對合同使用的45個詞語的含義分六節(jié)進行了定義和解釋，與原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款“1.詞語定義”(23個詞語)相比，不僅在數(shù)量上多出20余個詞語，而且在相同詞語的定義與解釋上，對某些詞語的含義進行了補充和完善，對某些詞語的含義作出了全新界定。
《合同法》第二條第一款規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議�！钡诙倭艞l第一款規(guī)定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同�！� 依此，本條對“合同”詞語作出了明確的定義，即合同是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當事人約定具有約束力的文件。由于建設工程施工過程十分復雜，決定了施工合同并非單純一份權利義務約定的合同文本。故本條對于“合同”作出明確內涵的同時，還對合同的組成部分作出明確的外延界定，也就是說，從建設工程施工合同簽訂到履行過程中形成的與雙方權利義務相關的系列文件都可以作為合同的組成部分，這些文件包括合同協(xié)議書、中標通知書(如果有)、投標函及其附錄(如果有)、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預算書以及其他合同文件。
根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條規(guī)定，“建設工程合同應當采用書面形式�！痹凇妒痉段谋尽泛贤瑓f(xié)議書中“九、簽訂時間”中，我們曾述及合同成立的時間規(guī)則問題，我們認為，一般地，建設工程施工合同原則上應適用“雙方當事人簽字或者蓋章合同成立規(guī)則”。實踐中，發(fā)、承包雙方未依上述規(guī)定簽訂書面建設工程合同的情形也較為常見，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，此種情形下就應適用“對方接受當事人一方已經(jīng)履行主要義務時合同成立規(guī)則”。但實踐中常常引發(fā)爭議的問題是：對于經(jīng)過招投標程序的建設工程施工項目，在中標通知書發(fā)出后，雙方未能根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定“自中標通知書發(fā)出之日起三十日內”訂立書面合同，建設工程施工合同是否成立或者生效？如若發(fā)、承包一方拒絕簽訂書面合同，應承擔違約責任還是締約過失責任？
第一種意見認為，盡管發(fā)、承包雙方未依《招標投標法》第四十六條規(guī)定“自中標通知書發(fā)出之日起三十日內”訂立書面合同，但由于投標是要約、中標是承諾，符合《合同法》第十三條關于“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”的規(guī)定，因此，建設工程施工合同應已成立且生效。如若發(fā)、承包一方拒絕按招投標文件約定的事項履行，即構成違約，應承擔違約責任。如《鹽城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第26條規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人或中標人拒絕簽訂施工合同的，除中標無效外，受損失一方要求相對方承擔違約責任的，應予支持。”
第二種意見認為，根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條等相關規(guī)定，建設工程合同屬于要式合同，應當根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定在中標通知書下達后另行簽訂書面合同。雖然中標通知書發(fā)出，根據(jù)《招標投標法》第四十五條規(guī)定，“對招標人和中標人具有法律效力”，但并沒有產(chǎn)生合同成立的法律后果，因此，發(fā)、承包一方拒絕拒絕簽訂建設工程施工合同，只能追究另一方的締約過失責任。
關于這個問題的處理，最高人民法院內部亦未達成統(tǒng)一共識。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》第四條[中標通知書的性質]]中規(guī)定了兩種意見：一種意見是：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔違約賠償責任的，應予支持�！绷硪环N意見是：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程預約施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔建設工程預約施工合同違約賠償責任的，應予支持�！�
我們傾向于第二種意見，理由如下：第一，中標通知書發(fā)出后，雖然“對招標人和中標人具有法律效力”，但這種法律約束力僅應理解為“招標人和中標人必須按招標文件和投標文件的要求簽訂建設工程合同”；第二，建設工程施工合同雖然應由發(fā)、承包雙方在《招標投標法》第四十六條規(guī)定的期限內按照招標文件和投標文件的要求簽訂，但畢竟需要雙方達成意思共識，更何況對于非實質性內容的條款，雙方尚有討論進一步補充和完善的空間；第三，一方拒絕簽訂建設工程施工合同，違反的是誠實信用原則，而并非對建設工程施工合同內容本身的違反。
三、實務分析
1.發(fā)、承包雙方未簽訂書面建設工程合同，應適用“對方接受當事人一方已經(jīng)履行主要義務時合同成立規(guī)則”
在青島澳華投資發(fā)展有限公司(以下簡稱澳華公司)與華亮建設集團股份有限公司(以下簡稱華亮公司)及蔣小明建設工程施工合同糾紛[1]申請再審民事裁定書中，最高人民法院認為，華亮公司與澳華公司之間雖未簽訂書面合同，但澳華公司向華亮公司發(fā)出的《東海路人員掩蔽工程(南區(qū))工程立柱樁施工費確認函》以及澳華公司相關人員簽字確認的《鋼管立柱樁完成日期記錄表》等證據(jù)證明，雙方存在口頭施工合同和華亮公司履行施工義務的事實，且一審訴訟中，龍海公司的法定代表人蔣小明接受法庭調查時，并未提出龍海公司是立柱樁工程的實際施工人，故原審認定澳華公司與華亮公司之間存在口頭合同是正確的。依照《合同法》第三十六條的規(guī)定，澳華公司與華亮公司雖未采用書面形式訂立合同，但華亮公司已經(jīng)履行主要義務，完成立柱樁242根，澳華公司接受，雙方的合同關系成立，澳華公司應當依約向華亮公司支付立柱樁施工費。澳華公司提供的上海建工被確定為由澳華公司投資建設的青島東海路人員掩蔽工程施工總承包中標單位的《中標通知書》、上海建工與青島弘海簽訂的《建筑工程總分包施工管理協(xié)議》及《總分包管理協(xié)議補充協(xié)議》以及青島弘海與華亮公司簽訂的《建設工程擴大勞務分包協(xié)議》等證明材料，不足以否認華亮公司是立柱樁工程的施工人，對澳華公司的該請求，本院依法不予支持。
2.經(jīng)過招標投標的建設工程施工項目，中標通知書發(fā)出以后，建設工程施工合同尚未成立，一方拒絕簽訂施工合同應承擔締約過失責任
在株洲鴻泰建筑有限責任公司與茶陵縣教育局建設工程合同糾紛[2]二審民事判決書中，株洲市中級人民法院認為，《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式”，《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務”，而《招標投標法》第46條也規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，因此，建設工程合同屬于要式合同，應當要在中標通知書下達后另行簽訂書面格式合同。本案雖發(fā)出了中標通知書，但并沒有產(chǎn)生合同成立的法律后果，其法律約束力僅僅表現(xiàn)為，招標人和中標人必須按招標文件和投標文件的要求簽訂建設工程合同。招標人不簽訂合同，意味著是對雙方必須按要求簽訂建設工程合同的義務的違反，其行為違反的是誠實信用原則，而并非違反雙方簽訂的合同，因此，應當承擔締約過失責任而非違約責任。
3.雙方之間的施工合同關系尚未成立且對合同未成立均具有過錯時，一方當事人未能舉證證明對方當事人有《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，主張對方當事人承擔締約過失責任，人民法院不予支持
在舜元建設(集團)有限公司(以下稱舜元集團公司)、舜元建設(集團)有限公司海南分公司(以下稱舜元海南分公司)與海南駿華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下稱駿華公司)建設工程施工合同糾紛[3]二審民事判決書中，海南省高級人民法院認為，根據(jù)《合同法》第二百七十條、《建筑法》第十五條之規(guī)定，建設工程施工合同應當采用書面形式。根據(jù)《合同法》第三十二條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。本案中，雙方并未簽訂書面形式的施工合同，雙方之間的施工合同關系尚未成立，舜元公司的施工行為屬無效行為。舜元公司辯稱合同主要義務已經(jīng)履行，故依據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條之規(guī)定合同已經(jīng)成立，但涉案工程僅實際施工至土方部分即停止是不爭的事實，舜元公司以合同主要義務已履行而主張合同成立無事實及法律依據(jù)。從雙方提供的電子郵件、會議紀要等證據(jù)來看，合同未成立的原因在于雙方對合同條款未能達成一致，故雙方對合同未成立均負有責任，舜元公司亦未舉證證明駿華公司存在《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，故對舜元公司依據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定請求駿華公司承擔締約過失責任的主張不予支持。一審法院對此認定并無不當，本院予以維持。
【注釋】
[1](2012)民申字第1262號。
[2](2015)株中法民四終字第224號。
[3](2016)瓊民終288號。
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