[ 呂巖峰 ]——(2000-11-5) / 已閱22442次
在關(guān)于刑事法律沖突的議論中，無(wú)論是刑法學(xué)界，還是國(guó)際私法學(xué)界，都曾有人舉出1928年第六屆泛美會(huì)議通過(guò)的《布斯塔曼特法典》作為例證。其理由是，《布斯塔曼特法典》是一部國(guó)際私法法典，其中專門規(guī)定了“國(guó)際刑法”的內(nèi)容，這“實(shí)際上就是為了解決刑事法律沖突而作的規(guī)定�！保ㄗⅲ阂�(jiàn)注③引文，第54頁(yè)。）筆者認(rèn)為，這種理解有些牽強(qiáng)和表面化。《布斯塔曼特法典》中為什么要包括國(guó)際刑法的內(nèi)容，限于資料不敢枉言，但有一個(gè)事實(shí)是清楚的，即《布斯塔曼特法典》中的“國(guó)際刑法”編，主要是規(guī)定刑事管轄權(quán)問(wèn)題，并未涉及法律適用上的沖突問(wèn)題。（注：參見(jiàn)韓德培主編《國(guó)際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1983年版，第43頁(yè)。）。而對(duì)刑事管轄權(quán)問(wèn)題的規(guī)定，也通篇體現(xiàn)了以屬地主義原則為主的精神，而否定了刑法的域外效力和適用他國(guó)刑法的可能性。例如，其第296條規(guī)定：“除本章所設(shè)定的例外以外，
刑法對(duì)居住于領(lǐng)土內(nèi)的一切人均有拘束力�！边@里的所謂“例外”，主要是指有關(guān)外交豁免的規(guī)定。其第304
條又明確規(guī)定：“任何締約國(guó)在其領(lǐng)土內(nèi)不適用他國(guó)的刑法�！蔽蚁�，這樣的規(guī)定已經(jīng)再清楚不過(guò)地回答了我們的問(wèn)題。至于近幾十年來(lái)國(guó)際社會(huì)為懲治某些國(guó)際犯罪所締結(jié)的國(guó)際公約，其主旨在確立對(duì)有關(guān)國(guó)際犯罪的普遍管轄原則，并使締約國(guó)或參加國(guó)負(fù)有審判和處罰這些犯罪的權(quán)利和義務(wù)，以便有效地打擊危害國(guó)際社會(huì)公共秩序的罪行。它們并非基于各國(guó)刑法的差異，為有關(guān)國(guó)際罪行確定統(tǒng)一的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)；因而它們與國(guó)際私法中所謂避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，是風(fēng)馬牛不相及的。
在證明刑事法律沖突方面，最有力的論據(jù)恐怕莫過(guò)于我國(guó)《唐律疏議·名例》中的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”對(duì)此，筆者的看法有三：其一，這是古今中外絕無(wú)僅有的一種條款，以這種偶然出現(xiàn)的現(xiàn)象來(lái)證明一般規(guī)律的存在恐怕是缺乏說(shuō)服力的；其二，如何理解唐律中的這一條款，尚存爭(zhēng)議，有待進(jìn)一步考察探究，（注：參見(jiàn)蘇欽：《唐明律“化外人”條辨析》，載《法學(xué)研究》，第18卷，第5期。）
尤其對(duì)它在司法實(shí)踐中被實(shí)施的情況，我們更缺少了解，簡(jiǎn)單地把它認(rèn)作刑事法律沖突規(guī)范，未必合適；其三，唐朝時(shí)的社會(huì)狀況和法制觀念同現(xiàn)在有很大差異。那時(shí)，“國(guó)家主權(quán)”、“屬地主義”，“屬人主義”，“法律的域外效力”、“法律選擇”、“法律沖突”等沖突法的基本范疇尚未形成，甚至還沒(méi)有進(jìn)入人們的觀念中。在這個(gè)背景下，即使立法規(guī)定對(duì)某種法律關(guān)系適用外國(guó)法，這同現(xiàn)代沖突法意義上的適用外國(guó)法，在前提、動(dòng)機(jī)和目的等方面也是不同的。因而完全按照現(xiàn)代沖突法的觀念去理解公元7
世紀(jì)時(shí)的法律恐怕是不適宜的。
或許，還會(huì)有人提出這樣的質(zhì)疑，按照我國(guó)1997年《刑法》第6 條第1款的規(guī)定：凡在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，
都適用本法。而法律有特別規(guī)定的情況之一，是依據(jù)中華人民共和國(guó)《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》之規(guī)定，我國(guó)刑法不適用于這兩個(gè)特別行政區(qū)。但是，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或因香港或澳門特別行政區(qū)發(fā)生當(dāng)?shù)卣荒芸刂频奈＜皣?guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂而決定香港或澳門特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，《中華人民共和國(guó)刑法》可以根據(jù)中央人民政府發(fā)布的命令適用于香港或澳門特別行政區(qū)。從沖突法的角度說(shuō)，內(nèi)地、香港和澳門都是獨(dú)立的法域，因此，在上述情況下《中華人民共和國(guó)刑法》的適用是否便會(huì)出現(xiàn)區(qū)際刑事法律沖突？筆者以為不然。因?yàn)椋谶@種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或緊急狀態(tài)下，將《中華人民共和國(guó)刑法》適用于香港或澳門特別行政區(qū)，無(wú)論其適用的范圍和程度如何，都屬于強(qiáng)制性適用。在強(qiáng)制性適用的情況下，特別行政區(qū)的相應(yīng)法律將處于擱置狀態(tài)，因而不存在也不會(huì)發(fā)生是適用《中華人民共和國(guó)刑法》還是適用特別行政區(qū)刑法的法律選擇問(wèn)題，所謂法律沖突便屬子虛烏有。應(yīng)當(dāng)明確，在強(qiáng)行法的領(lǐng)域是不存在法律沖突的。
三
但是，對(duì)于包括刑法在內(nèi)的公法的域外效力問(wèn)題絕對(duì)地加以否定，也是不明智的。黑格爾曾說(shuō)：“各種法律之間的分歧，就已引人注意到它們不是絕對(duì)的。法律是被設(shè)定的東西，源出于人類�！保ㄗⅲ汉诟駹栔斗ㄕ軐W(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，“序言”，第15頁(yè)。）任何一種法律，其有無(wú)域外效力，取決于國(guó)家意志，而這種國(guó)家意志的產(chǎn)生則源自國(guó)際交往中各國(guó)維護(hù)本國(guó)利益及相互合作的需要和所調(diào)整的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系的性狀。國(guó)際關(guān)系的變化，現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的性狀的不同，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家意志的改變，以致影響立法者和司法者對(duì)法律的域外效力的態(tài)度。1975年，國(guó)際法學(xué)會(huì)在威斯巴登會(huì)議上曾就外國(guó)公法問(wèn)題作出決議，其主要內(nèi)容是：（一）沖突規(guī)范所指定適用的一個(gè)外國(guó)法律規(guī)定，如果具有公法的性質(zhì)，并不妨礙該規(guī)定的適用，但應(yīng)附以公共秩序的重要保留；（二）不適用外國(guó)公法的這個(gè)所謂原則是先驗(yàn)的，并無(wú)令人信服的理論或?qū)嶋H上的理由作為基礎(chǔ)，它時(shí)常同公共秩序原則重復(fù)，而且可能發(fā)生不便和同當(dāng)代國(guó)際合作的需要不相容的結(jié)果。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，間接適用外國(guó)公法的情況是很多的，因?yàn)檫@種間接適用，不涉及外國(guó)統(tǒng)治權(quán)的行使，并被限制在不妨害內(nèi)國(guó)利益、不違反內(nèi)國(guó)公共秩序的范圍內(nèi)。1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第13條第2
款：“外國(guó)法律的規(guī)定，即使具有公法性質(zhì)，也可以予以適用”、即屬對(duì)間接適用的規(guī)定。至于直接適用外國(guó)公法，則尚屬“禁區(qū)”。（注：參見(jiàn)注②引書第599～600頁(yè)。）不過(guò)，日新月異的現(xiàn)實(shí)生活，倏忽撲朔的現(xiàn)代觀念，一再提醒我們：不能用既存的概念去框定變換的現(xiàn)實(shí)。畢竟，理論是灰色的，而生活之樹常青。
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