[ 金鐘一 ]——(2004-3-27) / 已閱39477次
淺論“法治”與“法律權(quán)威”
金鐘一
[內(nèi)容摘要] 黨的十五大把依法治國(guó)提到黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略的高度 ，黨的十六大堅(jiān)持了法治建設(shè)的方針路線。筆者認(rèn)為，進(jìn)行法治建設(shè)就必須對(duì)法治，尤其是當(dāng)代意義上的法治的基本精神有所認(rèn)識(shí)，同時(shí)，筆者認(rèn)為，建設(shè)法治就必須樹(shù)立法律的權(quán)威，而法律有權(quán)威本身就是對(duì)法治建設(shè)的保障，因此，本文嘗試著從對(duì)“法治”和“法律權(quán)威”的闡釋分析中，找到二者的契合點(diǎn)，對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)行一番理論探索。
[關(guān)鍵詞] 法治、法律權(quán)威、亞里士多德、通性
法治是法律史上的一個(gè)經(jīng)典概念，蘊(yùn)涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標(biāo)榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過(guò)一個(gè)公認(rèn)的定義。一百個(gè)法學(xué)家恐怕就有對(duì)“法治”的一百種解釋。法治何以成為法學(xué)家乃至普通民眾關(guān)注的熱點(diǎn)，我想，正在于法治不光是現(xiàn)實(shí)中法律的實(shí)踐，更承載著人們對(duì)良好有序的社會(huì)生活狀態(tài)的追求，以及對(duì)法律應(yīng)然狀態(tài)的思考。
另一方面，法治若要成為一個(gè)值得討論的話題，首先，它的內(nèi)在基礎(chǔ)——法律規(guī)范，必須是有權(quán)威的，法律若無(wú)權(quán)威，等于沒(méi)有法律，甚至比沒(méi)有法律更加糟糕，因?yàn)槟且馕吨傻淖饑?yán)正在遭受踐踏和蹂躪。沒(méi)有人會(huì)服從會(huì)信任沒(méi)有威勢(shì)的法律，則更談不上法治。因此，當(dāng)法治觀念漸入人心，讓我們高揚(yáng)法治旗幟，將其上升為治國(guó)方略的時(shí)候，我們有必要平心靜氣的想一想：法治究竟是什么？或者說(shuō)，法治的內(nèi)核和通性是什么？以及法律何以值得人們普遍服從？法律憑什么是權(quán)威的？法律的權(quán)威于法治有何意義？通過(guò)這些思考，或許有助于準(zhǔn)確把握當(dāng)前我國(guó)朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語(yǔ)境的特殊性，從而使我們的法治理論和實(shí)踐皆有一個(gè)良好的起步。
一.什么是“法治”
“法治”，首先是一個(gè)歷史概念，或者說(shuō)，法治應(yīng)該首先被看作人類的一項(xiàng)歷史成就。如同“憲政”、“司法”等法律概念一樣，“法治”也有自己的歷史淵源，亦即是說(shuō)，在不同歷史階段，在古今中外，“法治”有其不同層次的內(nèi)涵表現(xiàn)。
在我國(guó)，“法治”一詞為漢語(yǔ)所固有，源于春秋時(shí)期的儒法之爭(zhēng)。在對(duì)待用什么理念治理國(guó)家時(shí)，儒家主張人治，即通過(guò)道德禮儀去感化人，國(guó)家的治理應(yīng)由具有高尚道德的圣君、賢人通過(guò)德行去實(shí)現(xiàn)，而不能通過(guò)刑罰。因?yàn)槟侵粫?huì)敗壞人的品行，使之行為更加惡劣。儒家認(rèn)為，“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”; “政者，正也，子帥以正，孰敢不正？”
與之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“繩墨”、 “規(guī)矩”，主張用法律（主要指刑罰）來(lái)治理國(guó)家，讓民眾畏懼刑罰，從而指引民眾的行為而不出格。“無(wú)規(guī)矩則不成方圓”，法家認(rèn)為，“圣人之治國(guó)，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也�！币蚨�，要“不務(wù)德而務(wù)法”，實(shí)行法治。
綜觀古代中國(guó)法律發(fā)展的歷史，“法治”扮演的是與“人治”相對(duì)應(yīng)的角色，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：
第一，“法治”的主要品質(zhì)是國(guó)家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罰）治理國(guó)家，在法律之上的是天子，是人，因此從根本上看亦然是“少數(shù)人之治”的人治。
第二，不管是儒家還是法家，不管是“德治”還是“法治”，其根本是要產(chǎn)生并置于統(tǒng)治階級(jí)的意志之下，二者只是服務(wù)于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，與庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。
因此，“法治”在古代中國(guó)，其通意是指，以天子為核心的封建貴族階級(jí)用掌握在其手中的法律，諭令等具有強(qiáng)制性的工具去統(tǒng)治國(guó)家及臣民，實(shí)現(xiàn)少數(shù)人意志的一種狀態(tài)。
現(xiàn)代意義的“法治”之意，起源于西方。追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說(shuō)起。在《政治學(xué)》里，他說(shuō)：“若要由法律來(lái)統(tǒng)治，即是說(shuō)要求由神明和理智來(lái)統(tǒng)治；若要求由一個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，便不異于引狼入室�！边@段話是針對(duì)他的老師柏拉圖的治國(guó)理念提出的反駁。柏拉圖認(rèn)為，除非由哲學(xué)家成為國(guó)王，人類將永無(wú)寧日。他在其代表作《理想國(guó)》中力主“賢人政治”，極為蔑視法律的作用，認(rèn)為不應(yīng)將許多法律條文強(qiáng)加于“優(yōu)秀的人”，如果需要什么規(guī)則，他們自己會(huì)發(fā)現(xiàn)的。只是在他的“賢人政治”的理想國(guó)方案失敗后，他才在自己晚期著作中將法律成為“第二位最好的”，即退而求其次的選擇。
亞里士多德反駁道，“人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲�！奔词钦f(shuō)，人治使政治混入了獸性的因素，因?yàn)橐话闳丝偛荒芟F欲。雖最好的賢人也難免有熱忱，這就往往在執(zhí)政時(shí)引起偏見(jiàn)。同時(shí)，他還主張，“法律的確不能完備無(wú)遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)徸h。主張法治的人不想抹殺人們的智慮。他們就認(rèn)為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人。”
亞里士多德的這些關(guān)于“法治”的主張，歸納起來(lái)主要有兩個(gè)特點(diǎn)：
第一，國(guó)家的治理應(yīng)該依托法律而非“賢人”，“人治”應(yīng)該只是輔助和補(bǔ)充而非主導(dǎo)。他的這一主張，把“法治”和“人治”有機(jī)結(jié)合了起來(lái)，避免了“法律絕對(duì)論”和“法律萬(wàn)能論”的出現(xiàn)。
第二，法治之下的人治也該是“眾人之治”，不是“多數(shù)人之治”，更不是“少數(shù)人之治”。只有這樣才能避免“執(zhí)政的偏見(jiàn)”，同時(shí)法律要體現(xiàn)眾人的意志，因?yàn)椤胺汕∏≌敲獬磺星橛绊懙纳窈屠碇堑捏w現(xiàn)�！币虼�，他主張，即便是一個(gè)才德最高的人作為統(tǒng)治者的國(guó)家中，“一切政務(wù)還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權(quán)威的問(wèn)題上才可讓個(gè)人運(yùn)用其才智�！迸c古代中國(guó)相對(duì)比，亞里士多德認(rèn)為法律的權(quán)威源于眾人的意志，并且民眾必須服從法律，統(tǒng)治者從大處看是被納入眾人的意志下，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)民眾發(fā)號(hào)施令，而古代中國(guó),法律的權(quán)威建立在統(tǒng)治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是從“法”為中心的國(guó)家治理，后者是以為中心的“法治”。在這些思想、主張為基礎(chǔ)上，亞里士多德提出了法治論的第一個(gè)經(jīng)典性論述，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于人治”，即法治的定義是“眾人之治”，進(jìn)而，他提出，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律�！�
這兩個(gè)論述，在法治論上具有舉足輕重的意義，是法治論的源頭。在某種意義上，后人的研究皆脫根于此，而與之背道而弛的，必是對(duì)法治的錯(cuò)解�？芍^源與流、根與枝的關(guān)系。
在對(duì)亞里士多德的這段經(jīng)典發(fā)展完善過(guò)程中，主要有以下幾種對(duì)法治內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)：
第一，古羅馬時(shí)期，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。與其他法律傳統(tǒng)形成鮮明對(duì)照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是以那些重視操作而非耽于理想的法律實(shí)踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的。在查士丁尼《國(guó)法大全》中，體現(xiàn)了對(duì)這樣一種信念的強(qiáng)烈承諾：由法律而不是由專橫的權(quán)力來(lái)提供私人糾紛解決方案的語(yǔ)境地，“萬(wàn)民……皆受法律和習(xí)慣的統(tǒng)治�！边@確認(rèn)了一個(gè)重要的政治理念：政治社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)法律社會(huì)。同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對(duì)法治原則的喜好。1187年格蘭維爾在總結(jié)亨利二世的法律變革時(shí)，以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時(shí)限制了這種管轄權(quán)，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味。70年后，布萊克頓在《論英格蘭的法律與習(xí)慣》一書中，提出，國(guó)王有義務(wù)服從法律，因?yàn)閲?guó)王處在上帝和法律之下。不是國(guó)王創(chuàng)造法律而是法律造就國(guó)王。
第二，歐洲中世紀(jì)時(shí)期。羅馬人和諾曼人，豐富的法律語(yǔ)言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀(jì)歐洲教會(huì)法和世俗法的輝宏體系，而且被用來(lái)繼續(xù)鍛造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。
首先，教會(huì)和國(guó)家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。教俗兩種權(quán)力要想“和平共處”，只能通過(guò)對(duì)法治的共同承認(rèn)，承認(rèn)法律高于它們。
其次，在教會(huì)體系內(nèi)部，教會(huì)法學(xué)院描述道：“教會(huì)是一個(gè)法治國(guó)，一個(gè)以法律為基礎(chǔ)的國(guó)度”，因?yàn)椤叭蚀鹊纳系壅乒苤粋�(gè)依照法律來(lái)統(tǒng)治的世界，賞罰分明�！薄端_克森明鏡》明示：“上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛(ài)。”據(jù)此，人人有權(quán)利抵御國(guó)王的法官的違法判決。
這一時(shí)期的法治觀念，對(duì)近代的當(dāng)代資產(chǎn)階級(jí)法治觀產(chǎn)生了如下影響：
其一是法律至上。不管是任何人、任何勢(shì)力都應(yīng)該置身于法律的統(tǒng)治下。
其二是權(quán)力的制衡與分立。雖然這個(gè)時(shí)候的權(quán)力分立與制衡主要是就同一地域內(nèi)不同的政治實(shí)體而非同一政治實(shí)體內(nèi)各部分的關(guān)系而言的，但權(quán)力由此而分立，并發(fā)展出一套分權(quán)制衡的法律規(guī)則。更為重要的是，分權(quán)制衡及其規(guī)則有效地將權(quán)力的存在和運(yùn)作置于法律之下。正是在這個(gè)意義上，后世把立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的分立制衡當(dāng)做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
第三，近代及當(dāng)代的主要法治認(rèn)識(shí)。19世紀(jì)的英國(guó)法學(xué)家戴雪通常被子視為近代西方法治理論的奠基人。他以已有的法治經(jīng)驗(yàn)及體驗(yàn)為根據(jù)，第一次比較全面地闡述了法治概念。他指出，“法治”應(yīng)該有三層含義：
首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對(duì)，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治。
其次，法治意味著法律面前的平等，人人皆須平等的服從普通法律和法院的管轄，無(wú)人可以凌駕于法律之上。
再次，個(gè)人權(quán)利乃是法律之來(lái)源而非法律之結(jié)果，亦即，對(duì)個(gè)人自由與尊嚴(yán)的承認(rèn)與保護(hù)應(yīng)當(dāng)在法律中得到充分體現(xiàn)，成為法律的內(nèi)核和品質(zhì)。
綜觀西方法治的演化史，我們可以從中大體總結(jié)出“法治“的一般概念為，法治是良好的法律及其體系制度在社會(huì)生活中調(diào)協(xié)、管理各個(gè)獨(dú)立人以及各個(gè)不同的勢(shì)力的運(yùn)作狀態(tài)，它既是動(dòng)態(tài)概念，又是靜態(tài)概念。
同時(shí)，我們可以從上述分析中，歸納出現(xiàn)代意義上的法治應(yīng)該具備的一些基本品質(zhì)，我稱之為法治的要素或通性。
二．法治的通性
法治的通性，即法治的通常屬性，是從法治經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐中抽括出來(lái)的法治應(yīng)有的基本要素，是法律的特定品德的體現(xiàn)。
我們可以說(shuō)法律具有強(qiáng)制性、規(guī)范性，這是法律與道德、宗教、政策相區(qū)別的一般特征，是法律之為法律的緣由。但是，不是所有的法律制度都具備法治這個(gè)特定品德。我們可以說(shuō)我們需要法律，但這并不必然代表我們需要法治。
柏拉圖說(shuō)：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣�！钡�，這并不妨礙他堅(jiān)持人治。作為制度品德，法治相當(dāng)于古人所說(shuō)的“使法必行之法”。它不是一朝一夕養(yǎng)成的，也不是憑靠嚴(yán)格執(zhí)法或“一斷于法”就可以實(shí)現(xiàn)的。應(yīng)該把遵循法律與遵循法治嚴(yán)格的區(qū)分開(kāi)來(lái)。
因此，真正的法治就應(yīng)該是其法律制度具備以下三個(gè)具體的特定品德，而也正是這些通性使法治成為必然之治。
1． 普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有統(tǒng)一性，法律規(guī)范的制作、適用要有一般性�；诜刹豢赡馨_、涵蓋所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以應(yīng)該用高度抽象的技術(shù)手段提高規(guī)則調(diào)整的普遍程度。在現(xiàn)代法律中，作為母法、根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人設(shè)制。
另一方面，法規(guī)的使用在相同的情況必須得到相同的對(duì)待，如果一項(xiàng)命令：“為本法20條所管轄的一切人不得進(jìn)入賭場(chǎng)”，那么，它就必須適用于受20條管轄的一切人和賭場(chǎng)，不能有特別的人和賭場(chǎng)享受特權(quán)。即是說(shuō)，法律應(yīng)該使用于普遍人，實(shí)現(xiàn)條文上的人人平等。
再者，法律制度應(yīng)該具備統(tǒng)一性。此乃古人所謂“萬(wàn)事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法”。在此意義上，一國(guó)可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國(guó)之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語(yǔ)言、不同淵源、乃至不同政治性質(zhì)的法律制度。但是，這些不同的法律制度在法理上嚴(yán)格說(shuō)來(lái)都應(yīng)該看作一法之下的兩制或多制。
所以，一個(gè)相對(duì)成熟的法律體系是法治的前提，無(wú)論它是以法典為主導(dǎo)，還是以判例為主導(dǎo)。
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