[ 肖佑良 ]——(2017-8-10) / 已閱8368次
論罪刑法定的五大統(tǒng)一及其應(yīng)用
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是不可拆分的行為整體。刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外，行為規(guī)范與裁判規(guī)范五大有機統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一將引領(lǐng)我國刑法理論的未來發(fā)展，是我國刑法理論實現(xiàn)彎道超車的希望所在。
關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范；行為整體；罪刑法定；五大統(tǒng)一
刑法規(guī)范，是由若干構(gòu)成要件組成的不可拆分的行為整體。將刑法規(guī)范分解為各種各樣的要素，是沒有多少意義的。司法實踐證明了，刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機統(tǒng)一的屬性，簡稱五大統(tǒng)一。有機統(tǒng)一，就是相互依存，不可分割，也就是同時存在之意。五大統(tǒng)一，本身就是不可分割的有機整體，其中的方方面面，代表罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。大陸法系的刑法理論，對五大統(tǒng)一存在嚴重錯覺，全部內(nèi)涵不能認識到位，因而存在明顯缺陷。尤其是德日刑法理論的研究，陷入了以偏概全的誤區(qū)，唯理論登峰造極。然而，物極必反，五大統(tǒng)一，將引領(lǐng)大陸法系刑法理論走向簡便化，整體面貌將發(fā)生顛覆性的變化。五大統(tǒng)一全面實現(xiàn)之時，就是大陸法系刑法理論修成正果之日。無論是突出價值屬性的成文法，還是突出事實屬性的判例法，受制于罪刑法定原則，也就是五大統(tǒng)一，未來的發(fā)展趨勢都是簡便化。
刑法規(guī)范的主觀與客觀有機統(tǒng)一。刑法規(guī)范作為行為整體，行為性質(zhì)取決于主客觀兩個方面，也就是本體要件。德日刑法理論基礎(chǔ)是主客觀分離。也就是把行為整體人為地分割成為客觀與主觀兩大支柱。其實，德日刑法理論中的學(xué)派之爭，就是以主客觀分離為基石的。然而，主客觀分離，是不現(xiàn)實的。一個已經(jīng)發(fā)生的行為，在行為的當時，行為人的主觀，在事后看來也是客觀的。一方面，離開了客觀行為本身，主觀就是無源之水、無本之木。這就意味著，主觀必須依附于客觀行為，主觀沒有獨立性可言。另一方面，客觀也離不開主觀，沒有主觀的客觀行為，不可能是刑法意義上的行為。因此，純粹的客觀行為沒有意義，獨立的主觀意思又不存在，只有主客觀相統(tǒng)一的行為整體，才有現(xiàn)實意義和價值。刑法中的規(guī)范行為，立法者都是以行為人為中心，從主客觀方面定義行為特征的，都是主客觀相統(tǒng)一的行為類型。我國某些學(xué)者無視立法實際，崇拜二階層體系，將行為的主客觀分離開來，認為刑法分則代表不法階層，刑法總則中的故意與過失代表有責(zé)階層。然而，我國刑法總則中并沒有定義故意與過失，只定義了故意犯罪與過失犯罪。故意犯罪與過失犯罪，又是建立在刑法分則基礎(chǔ)之上的概念。顯而易見，把不同層次的概念生搬硬套地拚湊起來的二階層體系，根本就是不能自圓其說的。二階層體系與我國刑法的這種結(jié)合方式，有盲目照抄的嫌疑。
刑法規(guī)范的事實與價值有機統(tǒng)一。刑法規(guī)范，既是事實，也是價值。刑法規(guī)范的事實屬性，就是字面含義，字面含義就是唯一的立法原意。字面含義代表法的安定性，代表法的明確性；刑法規(guī)范價值屬性，就是字面含義內(nèi)在的價值，代表字面含義背后所隱含的含義。刑法規(guī)范的價值屬性，代表刑法規(guī)范的與時俱進性，也就是開放性。凡是與規(guī)范事實（規(guī)范行為）價值相等的生活事實（生活行為），不管發(fā)生在什么時代，只要該刑法規(guī)范仍然有效，都是該刑法規(guī)范調(diào)整的對象。之所以認為法律具有滯后性，原因就在于我們僅僅認識到刑法規(guī)范的事實屬性，沒有認識到刑法規(guī)范的價值屬性，認識上具有片面性的緣故。例如，七九年及九七年立法時，還沒有高鐵，那時主要是冒煙的火車。冒煙的蒸汽機或者內(nèi)燃機的火車作為事實，具有鮮明的時代性。刑法第一百一十六條中火車的含義，當時是不包括高鐵在內(nèi)的。時至今日，高鐵技術(shù)的大規(guī)模應(yīng)用，使得旅客列車越來越被高鐵所取代。由于火車的價值與高鐵的價值完全一樣，從形式到實質(zhì)都是大型軌道公共交通工具。因此，刑法立法時第一百一十六條中的火車，通過其價值屬性，實現(xiàn)了與時俱進，自然而然地包括了新時代的高鐵。今后隨著科技進步，仍然能夠自然而然地包括更先進的大型軌道公共交通工具�？梢姡谭ㄒ�(guī)范這種事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，使得刑法規(guī)范本身就具有與時俱進的屬性，也就是開放性。德日刑法理論因不承認刑法規(guī)范本身的價值屬性，結(jié)果人為地制造了刑法規(guī)范的所謂“滯后性”，人為地制造了刑法規(guī)范的所謂“漏洞”，并且還成為了德日刑法理論界的所謂“共識”。
刑法規(guī)范的形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一。我國刑法學(xué)界通常認為，罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面相互依存，缺少其中任何一個方面，都必然損害其他方面。然而，在刑法解釋上，存在形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭。強調(diào)形式解釋的，有《形式解釋論的再宣示》，強調(diào)實質(zhì)解釋的，有《實質(zhì)解釋論的再提倡》。實際上，就成立犯罪而言，形式解釋是犯罪，實質(zhì)解釋必然是犯罪；形式解釋不是犯罪，實質(zhì)解釋必然不是犯罪。只存在合法又合理，或者不合法又不合理，不存在合法不合理，或者合理不合法。這就意味著，形式解釋論與實質(zhì)解釋論不是彼此對立的，而是相互依存，不可分割的，必須同時兼顧，缺一不可。形式解釋是有邊界的，實質(zhì)解釋也是有邊界的，兩者都要受到對方的制約。這是刑法解釋鐵則。不管是成文法，還是判例法，在刑法解釋問題上，都必須堅持形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的刑法解釋鐵則。為了解決區(qū)分擴大解釋與類推解釋這個永恒的課題，刑法學(xué)界長期以來一直在摸索，至今仍未找到切實有效的解決辦法。其實，辦法很簡單，堅持形式解釋與實質(zhì)解釋同時并重，這個永恒的課題就迎刃而解了。因此，形式解釋論與實質(zhì)解釋論學(xué)派之爭，其實是一個偽命題，都犯了以偏概全的錯誤，實際操作中都不可能貫徹到底，否則就會違反罪刑法定原則。以刑法中的故意毀壞財物罪為例，放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海，非法侵入他人股票賬戶高買低賣他人股票等等行為，因既不符合毀滅財物的形式與實質(zhì)特征，也不符合損壞財物的形式與實質(zhì)特征，財物都仍然客觀存在，社會財富總量并沒有減少，當然不構(gòu)成故意毀壞財物罪。然而，一些教科書將這些行為都實質(zhì)解釋為故意毀壞財物罪，違反了罪刑法定原則。就非法侵和他人賬戶高買低賣股票案，行為人的目的根本就沒有毀壞財物的故意，而是通過在他人股票賬戶實施高買低賣操作，在自己的股票賬戶同步實施高賣低買的逆操作，企圖為自己牟利而實施的。從公布此類案件看，基本上都沒有查清行為人的真實目的，而是想當然地認為行為人無聊至極，產(chǎn)生了所謂“故意毀壞他人財物”的目的。此類案件涉及人工智能競買交易與競賣交易，刑法理論界對人工智能的研究十分有限，向?qū)崉?wù)部門提供的參考意見很少有符合實際的，例如許霆案，快播案等，以訛傳訛。此類案件被解釋成為故意毀壞財物罪，是以訛傳訛的典型代表。這種非法買賣他人股票的案件，實際是民法上的無權(quán)代理行為，目的通過交易行為企圖為自己牟利。打個最接近的比方，行為人進入他人商店，以他人的名義高買低賣商品，所買進的商品歸屬于商店主人，付出的資金是商店主人的，所賣出的產(chǎn)品產(chǎn)生的收益，同樣歸屬于商店的主人。弄清楚了交易流程，就能夠理解好這種行為，原來是徹頭徹尾的民事無權(quán)代理行為，將這種行為認定為故意毀壞財物罪是典型的類推解釋。諸如此類的所謂“實質(zhì)解釋”，屢見不鮮。再例如，刑法第一百一十六條中的汽車被解釋成為“大型拖拉機”，將一般性的財產(chǎn)性利益解釋成為侵財罪中的財物等等。根源就在于現(xiàn)有刑法理論中的類推解釋與擴大解釋之間沒有清晰的界限。在這種情形下，類推解釋被誤認為是擴大解釋，就有強詞奪理的空間。
刑法規(guī)范的原則與例外有機統(tǒng)一。有原則，就有例外。刑法規(guī)范也一樣，沒有哪個規(guī)范是放之四海而皆準的。這就意味著，原則的適用是有邊界的。此處的原則，就是只要主客觀符合刑法規(guī)范，原則上就成立該刑法規(guī)范對應(yīng)的犯罪；此處的例外，就是從局部看主客觀雖然符合刑法規(guī)范，但是行為人在實施危害行為時，客觀上存在某種特殊附隨因素，例如不法侵害，職務(wù)行為，被害人承諾，期待可能性的癖馬案，非法制造爆炸物開山修路，擺氣球攤而持有娛樂汽槍等等，使得行為人實施的所謂危害行為要么保護了更優(yōu)更多的法益，要么產(chǎn)生了較好的社會效益，要么能夠為社會公眾所諒解。這種例外情形的考慮，其思維路徑就是在主客觀方面作出刑法規(guī)范符合性判斷之后，也就是三階層中該當性判斷之后，在違法性階層將附隨因素納入考慮中，將附隨因素產(chǎn)生的正能量，與危害行為本身的負能量進行比較，再次衡量行為人的行為是否仍然符合該當?shù)男谭ㄒ?guī)范。如果仍然符合，那么行為人的行為就具有犯罪的違法性；如果不再符合該當?shù)男谭ㄒ?guī)范，那么行為人的行為就不具有犯罪的違法性。過去我們總是強調(diào)刑法規(guī)范的普適性，其實是有失偏頗的。這個原則與例外相統(tǒng)一的屬性，在大陸法系國家中并沒有獲得刑法理論上的承認。一旦承認刑法規(guī)范這個原則與例外的屬性，將對大陸法系現(xiàn)有的刑法理論體系產(chǎn)生顛覆性影響。以犯罪論體系為例，三階層也好，二階層也罷，之所以要區(qū)分客觀違法與主觀有責(zé)這兩個支柱，根本原因就在于德日刑法理論把例外情形區(qū)分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由兩類。三階層中的違法性階層與有責(zé)性階層的設(shè)立，目的就是為了使例外情形能夠排除犯罪性。二階層中的不法階層與有責(zé)階層，其實質(zhì)與三階層完全一樣。當我們弄清楚了階層設(shè)立的目的之后，就會發(fā)現(xiàn)，德日理論雖然不承認刑法規(guī)范本身的原則與例外有機統(tǒng)一的屬性，但是犯罪論體系卻是依據(jù)原則與例外的架構(gòu)進行構(gòu)建的。該當性階層，主要代表原則，違法性與有責(zé)性階層，主要代表例外。這里如果我們回歸現(xiàn)實，承認該當?shù)臉?gòu)成要件是主客觀統(tǒng)一的行為整體，那么該當性階層就能夠完整地代表刑法規(guī)范的原則，相應(yīng)的違法性階層與有責(zé)性階層就代表刑法規(guī)范的例外。
在德日三階層體系中，最大的矛盾集中在該當性與違法性之間，兩者之間是什么關(guān)系，沒有人能夠自圓其說。二階層為了掩飾這個矛盾，將該當性與違法性合并。但這種做法治標不治本。從實際功能看，兩者應(yīng)該是原則與例外的關(guān)系。可是，只要承認這種原則與例外的關(guān)系，那么不法理論就崩潰了。因為我國刑法規(guī)范質(zhì)+量的立法模式，違法性就是犯罪性，就是構(gòu)成要件符合性，這就決定了違法性階層考慮例外情形，必然要同時考慮行為無價值與結(jié)果無價值。既然是同時考慮，行為無價值與結(jié)果無價值的學(xué)派之爭，自然就是以偏概全的口水戰(zhàn)，是沒有任何價值的。值得一提的是，我國刑法的犯罪概念正好符合原則與例外的架構(gòu)，但書之前的部分代表原則，但書代表例外。其先進性令人欽佩不已，體現(xiàn)了我國刑法前輩們的遠見卓識。對此，當今我國德日派刑法學(xué)者中，許多人存在模糊認識，不能準確把握犯罪概念的實際內(nèi)涵。
刑法規(guī)范的行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機統(tǒng)一。刑法規(guī)范，對于裁判者而言是裁判規(guī)范，為裁判者的裁判活動提供行為模式，對于一般人而言是行為規(guī)范，為社會大眾的活動提供行為模式。這就是刑法規(guī)范的二重性。有人認為刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，主要是裁判規(guī)范，主張行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離可以應(yīng)用于疑難案件的處理中。例如行為人產(chǎn)生了認識錯誤或者其自由意志受到了壓迫時，法官不得判決其有罪。此種特殊情形下的裁判規(guī)范，實際是排除犯罪事由的裁判規(guī)則。筆者認為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離的觀點，能夠應(yīng)用在特殊疑難案件的處理中，其實是一種誤解。因為所謂的特殊疑難案件，原本就是刑法規(guī)范的例外情形，也就是需要排除刑法規(guī)范適用的情形。這種情形下，行為規(guī)范與裁判規(guī)范并沒有分離，仍然是有機統(tǒng)一的。
關(guān)于刑法解釋之爭。在德日體系中，既有主觀解釋與客觀解釋之爭，又有形式解釋與實質(zhì)解釋之爭。學(xué)者許浩認為，“主觀解釋論與客觀解釋論爭議的焦點在于刑法解釋的目標問題，主要是在解釋刑法規(guī)范的含義時，是找尋立法原意還是與時俱進的問題；而形式解釋與實質(zhì)解釋爭議的焦點在于刑法解釋的依據(jù)和限度問題，在解釋依據(jù)上，即在是否符合犯罪構(gòu)成外，還是否加入價值判斷的問題，或者說是否兼顧形式正義和實質(zhì)正義的問題�！笔聦嵣�，承認了五大統(tǒng)一，主觀解釋論與客觀解釋論的對立，是個偽命題，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的對立，是另一個偽命題。刑法規(guī)范是事實與價值的有機統(tǒng)一，事實代表立法原意，代表法的安定性，價值代表與時俱進性，代表法的發(fā)展，兩者是同時存在的，不可偏廢。這就意味著，法律本身就具有穩(wěn)定性及與時俱進性。因此，主觀解釋論與客觀解釋論之爭，實質(zhì)是以偏概全的口水戰(zhàn)，沒有實際意義可言。刑法規(guī)范是形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一，形式解釋著眼于形式正義，也就是字面含義（事實），實質(zhì)解釋著眼于實質(zhì)正義，也就是字面含義背后的價值。這意味著任何犯罪都是形式正義與實質(zhì)正義的有機統(tǒng)一，兩者不可偏廢。否則，就難以保證罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行。因此，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，也是以偏概全的口水戰(zhàn)，同樣沒有實際意義。所以，罪刑法定原則，或者刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，決定了刑法解釋學(xué)，有且只有唯一的一種寫法，才是符合罪刑法定原則的。然而，我國刑法教科書呈現(xiàn)出了“百花齊放，百家爭鳴”的局面，問題之嚴重，已經(jīng)到了需要整治的地步了。
關(guān)于犯罪論體系之爭。在大陸法系中，犯罪論體系五花八門，主要有三階層與四要件兩種。從形式上看，三階層與四要件的差距明顯，從實質(zhì)上看，兩者差距并不大。因為從絕大多數(shù)案件的處理結(jié)果看，百分九十九以上是相同的。從成立犯罪所應(yīng)考慮的全部要素來看，三階層的優(yōu)勢在于能夠直接將附隨因素納入體系違法性階層中綜合考察，四要件則不能直接將附隨因素納入體系中綜合考察。而附隨因素是考察刑法規(guī)范的例外情形必不可少的。因此，三階層比四要件能夠更好地處理例外情形，也就是說，三階層設(shè)置有例外情形脫罪出口，四要件則相對欠缺。依據(jù)五大統(tǒng)一，研究分析三階層和四要件，結(jié)果發(fā)現(xiàn)兩大犯罪體系都有重大缺陷，都是可以改進的。四要件主要是沒有設(shè)置例外情形脫罪的出口，三階層主要是該當性階層與違法性階層的關(guān)系不清不楚，違法性階層徒有虛名，實際考慮的是違法阻卻事由。在五大統(tǒng)一指導(dǎo)下，四要件主要通過改造客體要件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，將附隨因素納入體系中綜合考察，三階層主要通過調(diào)整違法性與該當性的關(guān)系，重新定義違法性的本質(zhì)，新的違法性階層需要同時考察行為無價值與結(jié)果無價值，從而終結(jié)了行為無價值論與結(jié)果無價值論學(xué)派之爭。讓人始料不及的是，三階層或四要件改進后，兩者完全是一模一樣的，只是名稱不同。更重要的是，改進后的三階層或四要件，能夠與英美法系的雙層次體系完美對接，從而實現(xiàn)全球三大犯罪論體系大統(tǒng)一。詳情請參考筆者在網(wǎng)上的《刑法解釋與犯罪論體系統(tǒng)一論》一文。因此，我國德日派刑法學(xué)者鼓吹用三階層或者二階層取代四要件的言行，絕非明智之舉。
關(guān)于疑難案件。疑難案件有兩類：第一類是事實不清的案件，第二類適用的規(guī)范不易找尋的案件或者適用規(guī)范結(jié)果不合情理的案件。第一類事實不清的案件，往往定性容易產(chǎn)生分歧。存在多種定性觀點的案件，通常是事實不清的案件。此類案件，通常涉及其他領(lǐng)域的專業(yè)知識，法律人因不了解相關(guān)知識而不能準確把握案件事實。第二類的兩種疑難案件，雖然事實清楚，但是準確適用規(guī)范必須進行價值判斷。適用規(guī)范不易找尋的案件，是因為案件事實中的行為，不屬于規(guī)范調(diào)整的典型行為類型，而是與規(guī)范調(diào)整的典型行為類型價值相同的新類型案件。例如快播案，以牟利為目的，利用人工智能在網(wǎng)絡(luò)上實施傳播淫穢物品的行為，同樣能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪；適用規(guī)范結(jié)果不合情理的案件，其實就是存在利益沖突的例外情形。行為人實施的危害行為，要么保護了更優(yōu)更多的法益，例如正當防衛(wèi)，緊急避險等，要么產(chǎn)生了良好的社會效果，例如非法制造爆炸物開山修路，要么具有值得社會公眾能夠諒解的原因，例如安樂死。這種例外情形下的危害行為，都具有影響定性的附隨因素，行為人一般是不得不實施危害行為，其行為往往能夠獲得社會公眾的諒解與同情。這種特殊情形下的行為，就是刑法規(guī)范的例外情形。認可五大統(tǒng)一，第二類疑難案件解決起來，水到渠成，順理成章。因此，在刑法理論與實務(wù)中，真正的疑難案件僅有唯一一種，那就是事實不清的案件。當今時代，由于電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，人工智能能夠代表單位或個人，獨立地實施某些簡單行為。我國刑法學(xué)界跟不上電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的節(jié)奏，對于人工智能獨立實施的簡單行為，認識不清，理解不好，結(jié)果不能準確把握案件事實，定性脫離實際。這是刑法理論與實務(wù)部門普遍存在的突出問題，許多疑難案件都與人工智能直接有關(guān)。
關(guān)于唯一正確答案。刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，決定了刑法規(guī)范的封閉性和完整性。這意味著，德沃金的觀點——在案件（包括疑難案件）中，都只能有一個“唯一正確的答案”——是符合實際的，并不是法律的“烏托邦”。任何案件事實的歸類，任何法律規(guī)范的解釋，只要遵守刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，無論是誰進行操作，所得出的答案必定是唯一的。這也是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。為何過去的司法實踐恰好證明了“唯一正確的答案”是不可能的呢？原因就在于德日刑法理論體系下，刑法規(guī)范的主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范，都不是有機統(tǒng)一的，而是彼此分離的。人為的分離，直接導(dǎo)致了所謂的學(xué)派之爭。這種學(xué)派之爭，本質(zhì)都是以偏概全，各有優(yōu)劣，誰都說服不了誰的。結(jié)果事實的歸類判斷，規(guī)范的解釋結(jié)論，往往因人因時而異的，刑法規(guī)范的適用具有了不確定性，“唯一正確的答案”成為不可能實現(xiàn)的目標。面對這種現(xiàn)實情況，德日體系下人們沒有了正確與錯誤的概念，只有合理不合理，適當不適當?shù)母拍睢＿@就意味著，一個案件事實可以允許不同的定性答案共存，尤其是罪與非罪的答案并存。大家都是有道理的，誰也不服誰，這實在是不可思議的事情。因為罪刑法定原則是唯一的，同一事實的不同答案，不可能都是符合罪刑法定原則的。
關(guān)于三段論的倒置。概念法學(xué)推崇三段論工具，強調(diào)“成文法至上”，信奉法律的邏輯理性，依賴既有刑法規(guī)范通過三段論邏輯地推出結(jié)論。這種方法使用的前提，是事實與規(guī)范容易對接或者匹配的情形。遇到事實與規(guī)范不易對接或者匹配的疑難案件，司法實踐中早就存在一種先有結(jié)論，然后再檢驗結(jié)論的定性思維模式。這種思維模式有學(xué)者稱之為三段論倒置。其實，這種思維模式是建立在價值判斷基礎(chǔ)之上的。因為刑法規(guī)范本身具有事實與價值雙重屬性，司法人員基于自身的法律知識、經(jīng)驗等法感，判斷案件行為與刑法規(guī)范行為，兩者在價值上相等時，直接將刑法規(guī)范適用于該案件事實。這是一種價值判斷法，或者說是實質(zhì)判斷法。這種方法不僅可以直接應(yīng)用于疑難案件，而且也可以直接應(yīng)用于普通案件。這種價值判斷與修改后的四要件結(jié)合起來的定性方法，就是直接定性法。相比之下，直接定性法不需要解釋刑法，擺脫了形式推理與演繹思維，應(yīng)用歸納思維與價值判斷即可。由此可見，法律的生命在于解釋的傳統(tǒng)觀點，并不準確，是有局限性的。
關(guān)于刑法漏洞。成文法律存在漏洞被認為是不爭的事實。所謂法律漏洞是指立法者疏忽、沒有預(yù)見某些情況，或者社會發(fā)展而致情況變更，使得法律本應(yīng)規(guī)整的事實卻難以找到適當規(guī)則或者應(yīng)當排除犯罪而未排除的情況。事實上刑法漏洞一說，也是一個偽命題。刑法漏洞兩種情形，實際上就是刑法規(guī)范與時俱進的新型案件和例外情形案件。一旦我們承認刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，這兩種所謂的刑法漏洞，其實是子虛烏有的。本應(yīng)規(guī)整的事實，通過價值媒介，很容易找到應(yīng)當適用的規(guī)則；本應(yīng)排除犯罪性的情況，通過價值判斷，理所當然地實現(xiàn)去罪化。這兩種所謂的漏洞，是以不承認五大統(tǒng)一為前提的，忽略了刑法規(guī)范的價值屬性或者實質(zhì)正義，人為地制造出來的偽命題。偽命題制造出來后，就需要想方設(shè)法解決這個偽命題。從德日理論解決所謂“刑法漏洞”的思維方法看，最終又是把先前所丟失的刑法規(guī)范的價值屬性找回來，通過價值判斷來解決所謂的“刑法漏洞”問題。所以，只要承認刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，刑法規(guī)范就是一個封閉、完整的體系，不存在刑法漏洞的問題。需要補充二點的是，一是隨著科技發(fā)展與社會進步，會出現(xiàn)新類型的危害行為。例如，汽車發(fā)明后，才會有危險駕駛罪。這種新類型的危害行為，不算是刑法漏洞，只能通過立法解決；二是我國刑法一大特色——只關(guān)注普遍情形，只打擊極少數(shù)。罕見個案，我國刑法通常選擇沉默。這種情形也談不上是刑法漏洞。例如，女性強奸男性。
在五大統(tǒng)一面前，德日刑法理論體系自身的缺陷暴露無遺。階層體系的問題主要集中在學(xué)派之爭上。所謂的學(xué)派之爭，學(xué)派立場都是以偏概全的，具有虛擬性，猶如網(wǎng)絡(luò)游戲中對陣的雙方，能夠?qū)崿F(xiàn)自娛自樂。我國德日派刑法學(xué)者深陷其中，無法自拔。前不久，我國德日派刑法學(xué)者在北京大學(xué)舉辦刑法學(xué)術(shù)沙龍，展望階層理論在中國的司法前景。其間，對四要件不能解決好1%的疑難案件大肆批判，對三階層可以解決好這個1%大加贊賞，鼓吹照搬照抄階層體系。這些人陷入虛幻的階層中自娛自樂也就算了，如果再讓更多的人陷入其中，就是要把我國刑法理論帶進溝里去的節(jié)奏了。修改后四要件，不僅可以解決這個1%，而且整個理論體系十分簡便和高效，三階層或者二階層根本無法相提并論。打個比方，修改后的四要件，也就是直接定性法，如同高速公路，三階層或者二階層如同國道，有了高速公路，還會有幾個人愿意走國道呢。因此，五大統(tǒng)一，將引領(lǐng)中國刑法理論的未來發(fā)展，是實現(xiàn)對德日刑法理論彎道超車的希望之所在。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
