[ 沈木珠 ]——(2000-11-24) / 已閱34930次
完善中國外商投資法的若干建議
沈木珠
一、中國外商投資的立法狀況與特點(diǎn)
中國外商投資法是指中國政府為引進(jìn)外資和技術(shù)以發(fā)展中國經(jīng)濟(jì)，而由立法機(jī)關(guān)制定并公布的關(guān)于調(diào)整外國投資者與國內(nèi)投資者或政府的關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。中國自對外開放以來，已制定并公布了大量適用于外商投資，特別是外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)。具體如下：
１．關(guān)于外商投資企業(yè)形式的有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等。
２．關(guān)于外商投資企業(yè)登記的有：《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)的登記審批程序》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則和《公司登記管理?xiàng)l例》等。
３．關(guān)于勞動(dòng)人事管理的有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》及其實(shí)施辦法、《外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》等。
４．關(guān)于稅收的有：《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例、《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)和沿海十四個(gè)港口城市減征、免征企業(yè)所得稅和工商統(tǒng)一稅的暫行規(guī)定》等。
５．關(guān)于外匯、貸款的有：《外匯管理?xiàng)l例》、《關(guān)于外商投資企業(yè)購買國內(nèi)產(chǎn)品解決外匯收支平衡的辦法》、《關(guān)于外商投資企業(yè)外匯抵押人民幣貸款辦法》、《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》等。
６．關(guān)于出資的有：《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》等。
７．關(guān)于優(yōu)惠待遇規(guī)定的有：《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》及其一系列的配套法規(guī)、《關(guān)于鼓勵(lì)投資開發(fā)海南島的規(guī)定》等。
縱觀中國外商投資立法，不難發(fā)現(xiàn)其所具有的三個(gè)特點(diǎn)：
第一，沒有統(tǒng)一的外商投資法，外商投資關(guān)系由各種專項(xiàng)立法及相關(guān)的單行法律、法規(guī)予以調(diào)整。另外，與投資有關(guān)的各種問題，則分別適用國內(nèi)其他單行法律、法規(guī)，如《商標(biāo)法》、《專利法》、《民事訴訟法》等。
第二，由分開立法向合并立法過渡。中國對外開放初期，對外商投資方式及其企業(yè)形式的立法是分開進(jìn)行的，首先公布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例以及各項(xiàng)單行的配套法規(guī)，專門適用于中外合資經(jīng)營企業(yè)；其次公布了《對外合作開采海洋石油資源條例》；隨后又分別制定公布了《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及各自的實(shí)施細(xì)則，分別適用于外資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)。但是，自國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》及其一系列配套法規(guī)頒布后，外商投資企業(yè)的概念正式得到確認(rèn)，統(tǒng)一了立法，逐步建立起一套外商投資企業(yè)的法律體系。
第三，采取內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”模式，即內(nèi)資企業(yè)的投資關(guān)系由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而外商投資企業(yè)的投資關(guān)系由涉外經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，從而形成同一調(diào)整對象僅因主體國籍不同而由兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的格局。例如，中國１９８１年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》和１９８５年公布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》就是分別調(diào)整內(nèi)、外投資合同關(guān)系的基本法，為雙軌制立法模式提供了法律依據(jù)。
中國的外商投資法，是在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革中逐步完善起來的。它是由憲法，全國人大及其常委會(huì)制定的法律，國務(wù)院及其所屬部門制定的條例、規(guī)定、決定、辦法和省、直轄市、自治區(qū)、深圳、廈門市等的人大及其常委會(huì)制定的單行法規(guī)相互聯(lián)系而形成的一個(gè)法律體系。
二、完善外商投資的法律體系
完善外商投資法律體系，最終就是要實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資立法上的統(tǒng)一，也就是將適用于內(nèi)資企業(yè)的有關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)直接適用于外商投資企業(yè)。至于目前重新制定調(diào)整合資、合作和獨(dú)資關(guān)系的外商投資企業(yè)的基本法，即《外商投資企業(yè)法》和重新制定《外商投資法》的設(shè)想，雖有一定道理，但筆者持保留態(tài)度。筆者認(rèn)為，內(nèi)、外資立法上的統(tǒng)一，是大勢所趨，是建立和完善適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的社會(huì)主義法律體系的最終目的，我們應(yīng)當(dāng)朝著這一目標(biāo)努力奮進(jìn)。更何況，立法實(shí)踐已表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資立法，逐步將國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律直接適用于外商投資關(guān)系是完全可能的，以下實(shí)例足以證實(shí)這一點(diǎn)。首先，為了統(tǒng)一稅制，全國人大常委會(huì)于１９９３年１２月作出決定，將國務(wù)院１９９３年１１月發(fā)布的《中華人民共和國增值稅暫行條例》、《中華人民共和國消費(fèi)稅暫行條例》和《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》三個(gè)稅收法規(guī)統(tǒng)一適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)；[①]１９９３年１０月全國人大常委會(huì)修改、公布的《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》統(tǒng)一適用于內(nèi)、外國人員。其次，為了統(tǒng)一匯率，１９９６年１月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)和內(nèi)、外國人員。[②]再次，為了促進(jìn)和保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，自１９９４年開始，全國人大常委會(huì)制定并公布了一批統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的重要法律，如《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》和《中華人民共和國保險(xiǎn)法》等，此外，國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)投資開發(fā)海南島的規(guī)定》、海南省人民政府《關(guān)于鼓勵(lì)投資的稅收優(yōu)惠辦法》以及有關(guān)企業(yè)法人登記、保護(hù)女職工權(quán)益和安全生產(chǎn)等方面的全國性和地方性法規(guī)也都統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)。當(dāng)然，要做到將國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法同時(shí)適用于外商投資關(guān)系和投資活動(dòng)，取消專門適用于外商投資的法律、法規(guī)，建立完全統(tǒng)一的投資法律體系，還需一段時(shí)間。中國近年來的立法實(shí)踐已清楚表明，中國正朝著統(tǒng)一法律制度的方向邁進(jìn)。
（一）建立統(tǒng)一的公司法律體系
中國現(xiàn)行的公司法律體系由《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施條例、細(xì)則、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》和《關(guān)于外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)構(gòu)成。其中，《公司法》是規(guī)范中國境內(nèi)所有的有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立、管理、運(yùn)行及其解散和清算等重要事宜的權(quán)威性法律。按照《公司法》第１８條和《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第２５條的規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司均應(yīng)受《公司法》調(diào)整。這就為外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用《公司法》提供了依據(jù)。再從中國現(xiàn)行的公司法律體系來分析，建立統(tǒng)一的公司法律體系是完全可能的。理由有兩個(gè)：
第一，三大外商投資企業(yè)法的框架與《公司法》是基本一致的，其內(nèi)容也許有許多是相似的。而且《公司法》是在總結(jié)這三大法律的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上公布實(shí)施的，故具有全面和系統(tǒng)等特點(diǎn)。再者，《公司法》的許多內(nèi)容構(gòu)成了對外商投資企業(yè)法的重要補(bǔ)充。這些內(nèi)容主要是：（１）有限責(zé)任公司的具體權(quán)利義務(wù)；（２）分公司和子公司的法律地位；（３）董事長的具體職權(quán)；（４）法律責(zé)任，包括公司本身、法定代表人、公司發(fā)起人，特別是董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反其應(yīng)盡的義務(wù)或收受賄賂、其他非法收入或侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金或私自借貸或?yàn)樗颂峁⿹?dān)保等而必須承擔(dān)的責(zé)任，如行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任和刑事責(zé)任。此外，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司在其經(jīng)營期限內(nèi)可以減少注冊資本；股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其出資，向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；投資者須在公司登記前依法如數(shù)繳足全部出資等規(guī)定雖與外商投資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定不同，但它們具有更靈活、更接近國際慣例的特點(diǎn)和避免虛假投資的作用�；谏鲜隼碛�，筆者認(rèn)為，將外商投資企業(yè)法與《公司法》合并，相互取長補(bǔ)短，并作必要調(diào)整，形成新的公司法，統(tǒng)一適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。至于不具有法人資格（即不屬有限責(zé)任公司）的合作企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資關(guān)系和投資活動(dòng)則可制定《合作企業(yè)法》和《獨(dú)資企業(yè)法》予以調(diào)整。
第二，中國目前內(nèi)、外資企業(yè)享有的許多待遇已逐步接近，如在登記管理、外匯管理、財(cái)務(wù)管理、勞動(dòng)管理等方面均已趨于一致。以上各項(xiàng)關(guān)系和活動(dòng)均已統(tǒng)一受《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》和《中華人民共和國勞動(dòng)法》等所調(diào)整。這無疑為統(tǒng)一的公司法律體系的建立提供了有利的條件。
（二）建立統(tǒng)一的稅收法律體系
中國進(jìn)行的稅制改革，最終就是要建立統(tǒng)一的稅收法律體系。從中國稅制改革所取得的成果來看，要達(dá)到這個(gè)目的已經(jīng)基本具備了條件：
首先，按國際規(guī)范改革了流轉(zhuǎn)稅，將適用于內(nèi)資企業(yè)的增值稅、消費(fèi)稅和營業(yè)稅等三個(gè)條例直接適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)，使內(nèi)、外資企業(yè)在流轉(zhuǎn)稅征收上享受同等的待遇。
其次，在個(gè)人所得稅征收問題上，內(nèi)、外國人員的個(gè)人所得稅統(tǒng)一按照《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定征收。外國人員已不再享受各種個(gè)人所得稅的優(yōu)惠。
再次，在關(guān)稅征收問題上，國家已作出決定，從今年４月１日起，取消外商投資企業(yè)的設(shè)備進(jìn)口關(guān)稅免稅待遇。[③]這一舉措，目的是削減外資優(yōu)惠待遇，縮小內(nèi)、外資企業(yè)之間的待遇差別，為內(nèi)、外資企業(yè)關(guān)稅的統(tǒng)一做好準(zhǔn)備。
最后，在企業(yè)所得稅征收問題上，逐步提高內(nèi)資企業(yè)的待遇，先將適用于外商投資企業(yè)的３３％的優(yōu)惠稅率適用于所有內(nèi)資企業(yè)。[④]再將１５％的低稅率適用于國務(wù)院批準(zhǔn)的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)內(nèi)的高新技術(shù)企業(yè)：同時(shí)，還將習(xí)慣上適用于外商投資企業(yè)的產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠適用于內(nèi)資企業(yè)，即對國務(wù)院批準(zhǔn)的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)內(nèi)新辦的高新技術(shù)企業(yè)，自投產(chǎn)年度起免征企業(yè)所得稅２年；對某些第三產(chǎn)業(yè)，如對農(nóng)村為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的服務(wù)行業(yè)，對科研單位和大專院校服務(wù)于各業(yè)的技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓和技術(shù)服務(wù)收入，對從事咨詢事業(yè)、信息業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)；郵電通訊業(yè)、公用事業(yè)、倉儲(chǔ)業(yè)、衛(wèi)生事業(yè)等企業(yè)或經(jīng)營單位均給予免稅或“一免一減”的待遇；對利用廢棄物為主要原料進(jìn)行生產(chǎn)的企業(yè)，在５年內(nèi)給予減免稅待遇；對國家確定的“老、少、邊、窮”地區(qū)新辦的企業(yè)，在三年內(nèi)給予減免稅待遇；對高等學(xué)校和中小學(xué)校辦工廠，民政部門舉辦的福利生產(chǎn)企業(yè)等均給予減免稅待遇。[⑤]
因此，我們目前考慮制定統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，從根本上解決內(nèi)、外資企業(yè)公平稅負(fù)問題可以說條件已經(jīng)具備。只有統(tǒng)一的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的制定、公布和實(shí)施，再加上已經(jīng)統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的《增值稅暫行條例》、《消費(fèi)稅暫行條例》、《營業(yè)稅暫行條例》、《個(gè)人所得稅法》、《進(jìn)出口關(guān)稅條例》和《稅收征收管理法》等，一個(gè)統(tǒng)一的稅收法律體系才告建立。
（三）完善與投資相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律體系
外商投資企業(yè)的投資關(guān)系除企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營管理、終止與清算由《公司法》調(diào)整、其稅收關(guān)系由稅法調(diào)整外，其他各種關(guān)系，包括經(jīng)濟(jì)合同、技術(shù)引進(jìn)管理、外匯管理、海關(guān)進(jìn)出口管理、信貸管理、財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)管理、勞動(dòng)管理等關(guān)系則分別直接由經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)引進(jìn)管理法、外匯管理法、海關(guān)法、金融法、會(huì)計(jì)法和勞動(dòng)法等調(diào)整。以上各有關(guān)法律除經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)引進(jìn)管理法尚未制定外，其他法律已公布實(shí)施。當(dāng)前我們除了抓緊制定《經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)引進(jìn)管理法》外，還要不斷修訂不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有關(guān)法律、法規(guī)，逐步完善中國經(jīng)濟(jì)法律體系。
三、完善外商投資的立法內(nèi)容
（一）修正外商投資法中與國民待遇相悖的內(nèi)容
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