[ 傅欣 ]——(2004-4-21) / 已閱30771次
試論憲法修訂案中首次強調(diào)尊重和保護人權(quán)
對特殊群體人權(quán)保障的問題
傅欣
內(nèi)容提要：隨著2004年新《憲法》修正案的公布，中國的人權(quán)法制建設又邁上一個新的臺階。本文著重從特殊群體的人權(quán)的憲法保護的問題方面進行探討，試圖論述本次修憲的不足及對修憲的完善提出的一些淺薄的看法。
關(guān)鍵詞：憲法修正案 特殊群體 人權(quán)
2004年3月，隨著新一屆全國人大的召開，新的憲法修正案經(jīng)全體人大代表表決以高票通過了。在這次的修正案中，最令人鼓舞的一條便是將《憲法》第33條第三款改為“國家尊重和保障人權(quán)”，而將原來的第三款作為第四款置于其后。正如大多數(shù)媒體所言，這是我國法制建設的又一里程碑。這也是在我國政府簽署《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，我國人權(quán)的又一成功。然而，《由于憲法》作為我國根本大法，其性質(zhì)直接決定了這部法律所規(guī)定的內(nèi)容不可能非常具體、詳細，所以，當我看到整個修正案中只有這一條是直接關(guān)于人權(quán)保障時，又不無感慨。因為這次修憲雖然規(guī)定了保障人權(quán)的條款，但由于規(guī)定過于原則，而在現(xiàn)實生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人權(quán)的另一重要方面就是保障特殊群體的人權(quán)，而這次修憲中并未曾涉及。
也許有人會疑問，原來《憲法》的第45條、第48條不是已經(jīng)對特殊群體的權(quán)利作出保障性規(guī)定了么？即便這次修憲中未再次涉及，也無妨呀。
但是本人卻認為：
首先，并非一切特殊群體都已經(jīng)被《憲法》所保護，《憲法》只保護了其中的一部分，如老年人、殘疾人、婦女。特殊群體是一個社會學概念，特指某些群體在社會結(jié)構(gòu)中的特殊地位及其生存狀況。那些由于自身或社會原因常處于不利地位的社會群體被稱為特殊。特殊主要表現(xiàn)為經(jīng)濟力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于這種力量的低下使得他們在社會競爭中處于非常不利的地位，體現(xiàn)為一種特殊。其特征表現(xiàn)為：經(jīng)濟利益的貧困性、生活質(zhì)量的低層次性和承受力的脆弱性。因此，不論在哪個國家，特殊群體的外延都是很廣泛的。例如某些患有心理疾�。ň唧w如同性戀者）或生理疾病的人（具體如肝炎攜帶者），其平等工作權(quán)就容易受侵犯；再比如一些因為先天的身份性因素而直接在尋找工作過程中遭受歧視的人群（具體如農(nóng)民工、在北京、上海的外地大學生）。這些特殊群體在人口數(shù)量上是不容忽視的，但在實際的生活待遇上卻是被人忘記的。談論至此，本人想到羅爾斯在《正義論》中有一段涉及實質(zhì)正義的論述，轉(zhuǎn)述于此：“正義總是意味著某種不平等，……作為社會制度或社會基本結(jié)構(gòu)的正義必須從最少受惠者的角度來考慮補償問題�！薄把a償原則是指為真正對待所有人，社會必須更多的注意那些天賦較低和出生較不利的社會地位的人們。要求按平等的方向補償有偶法因素造成的傾斜，通過法律手段使之重新平等。”事實上，隨著社會不斷發(fā)展，“最少受惠者”的數(shù)量及類別卻在不斷增加；更令人悲哀的是原先僅因“偶法”因素造成的不平等卻有可能因為法律的規(guī)定變成合法的不平等。例如《公務員條例》就規(guī)定肝炎攜帶者不能當公務員；《律師法》也規(guī)定受過刑事處罰（過失除外）的人不能擁有律師執(zhí)業(yè)證書。以上這些違反《憲法》中關(guān)于一切公民享有工作權(quán)的法律法規(guī)直接侵犯特殊群體的權(quán)利。
其次，《憲法》中所規(guī)定的公民權(quán)利在立法技術(shù)上是封閉性的，而非開放性的。這直接導致公民（是否是特殊倒在其次）權(quán)利的不完全規(guī)定。而如果《憲法》作為根本大法不能將全部公民權(quán)利加以保護，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以來，即便目前《憲法》有第33條第3款，而由于規(guī)定的不明確也將形同虛設。另外，作為特殊群體而言，只在《憲法》中規(guī)定幾種權(quán)利，是遠遠不足以保障的。因為針對特殊群體人權(quán)的保護，要求遵循以下五個原則：（1）以人為本的原則。在解決特殊群體問題的過程中，國家不僅需要物質(zhì)的扶貧，更重要的是人本的關(guān)懷和感情的投資。任何政府都必須以人民的社會權(quán)利和基本福祉為最高原則，最大限度地提供可利用的資源，使公民的權(quán)利得以加速實現(xiàn)。確立以人為本的原則，民眾不僅不必懼怕政府，而且應該理直氣壯地要求他們的“公仆”履行其本身的義務。“權(quán)利使得最邊緣化、最沒有勢力的人或群體也能借助國家的或國際的法律框架向政府提出權(quán)利要求”。缺乏關(guān)懷和關(guān)愛的扶貧投入，其社會效益和人文效益只能是事倍功半，因為心懷牢騷的貧民哪怕得到再多的救濟和福利，仍然會對政府和社會感到不滿，這并無助于社會矛盾的緩和。相反，如果政府的物質(zhì)投入有限，但扶貧的過程處處充滿人性和人道的關(guān)懷，其效果卻反而是事半功倍。因此，突出特殊群體中的“人本原則”，給予特殊群體社會的認同與人格的尊重是一個非常值得重視的問題。（2）平等原則。平等是指人們在政治、經(jīng)濟、文化等各方面所處的同等地位和所享有的同樣權(quán)利。平等觀念由來已久，可以說是與法同時產(chǎn)生的，是法的固有屬性之一。1789年法國的人權(quán)宣言最早以法的形式作了確認：“法律對所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任官職、公共職位和職務。除德行和才能的差別外，不得有其他差別�！蔽覈鴳椃ㄒ惨�(guī)定“公民在法律面前一律平等。”后來，隨著人權(quán)運動的深入發(fā)展，人們又提出了權(quán)利平等原則，這比法律面前人人平等又向前發(fā)展了一步。法律面前人人平等著重于強調(diào)反特權(quán)、反歧視，要求人人享有平等的法律權(quán)利，而權(quán)利平等要求全體公民都應享有某些基本的、受到憲法保護的權(quán)利，即權(quán)利平等不僅僅包括政治權(quán)利的平等，還包括經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的平等，因此對特殊群體的權(quán)利進行保護首先要確立平等的原則。（3）特殊保護原則。人權(quán)保護理論兼有積極性和消極性雙重屬性，由于人權(quán)主體所處的社會關(guān)系和自身條件的不同，對一些特殊地位的主體有必要采取特殊的保護措施，給予特殊保護。特殊群體作為權(quán)利易受侵犯，處于不利地位的群體，是人權(quán)保護的重要內(nèi)容之一，因此，對其保護應采取特殊保護的原則。包括：①禁止歧視原則。此原則主要是在消極意義上對特殊群體權(quán)利所采取的保護，其內(nèi)涵為禁止對特殊群體干涉并采取寬容政策，如女性與男性有平等的工作權(quán)，殘疾人與健康人有平等的名譽權(quán)，同性戀者與異性戀者有平等的選舉權(quán)與被選舉權(quán)等等。②特殊保護原則。該原則要求國家于情況需要時在經(jīng)濟、政治、文化及其他方面采取積極措施確保特殊群體能夠獲得充分發(fā)展與保護，加速實現(xiàn)社會的整體平等。早在20世紀60年代，起源于美國民權(quán)運動的肯定性行動就反映了該原則。西方學者羅爾斯提出的兩個正義原則更是反映了對特殊群體的特別關(guān)注。第一個是平等的自由原則，即每個人都應在社會中享有的自由權(quán)利；第二個原則是差別原則和公平的機會均等原則。差別原則要求在進行社會化財富分配時，如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應該有利于最少受惠者，就是說，利益分配應該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機會均等原則，要求在公平的機會均等的條件下，職位和地位向所有人開放。羅爾斯的理論反映了一種對最少受惠者的偏愛，一種盡力想通過某種補償或再分配使一個社會所有成員都處于一種平等地位的愿望。其目的在于想盡量將自然及社會環(huán)境對人所造成的不平等減少到最低程度，使大家在競爭的出發(fā)點上真正平等。另一位西方學者德沃金區(qū)分了兩類平等概念，第一類是受到平等對待的權(quán)利，要求平等地分配某些機會或義務。第二類是作為平等的個體而受到對待的權(quán)利，這一權(quán)利要求每個人都能受到同樣的尊重和關(guān)心，強調(diào)人本身的平等，而不僅僅是某些機會或義務的平等分配。按照德沃金的觀點，自由和平等這一對在自由主義理論看來是對立沖突的范疇實際上是同一枚硬幣的兩面。對于殘疾人、智力遲鈍者、精神病人等特殊群體而言，我們必須采取措施補償他們可能遭受自由損失，也就是說，分配給他們足夠的資源，使他們享受和平常人一樣可能的自由。德沃金這一抽象的資源平等理論為特殊群體的權(quán)利提供了充分的保護。社會特殊群體或由于自然的原因無法擁有平等的資源，或由于社會的原因受到歧視而被剝奪了本應擁有的資源，根據(jù)“把人們當作‘平等個體’來對待”的原則，特殊群體的潛在損失必須受到關(guān)心，政府應當補償給他們沒有擁有而本應擁有的那部分資源。上述羅爾斯、德沃金的機會均等論、資源平等論等無疑是現(xiàn)代占主流地位的平等理論，構(gòu)成了特殊保護原則的主要內(nèi)容，其對特殊群體的保護無疑起著積極而重要的作用。（4）區(qū)別對待原則。此原則要求對特殊群體進行特殊保護應針對各個特殊群體的特殊屬性而有所區(qū)別對待，也就是說每個特殊群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正是因為該屬性，該群體才會受到歧視，處于特殊，因此特殊保護的措施只能針對該特殊群體作出。比如，對下崗失業(yè)人員我們強調(diào)對其就業(yè)援助，對兒童我們強調(diào)其健康成長的權(quán)利，對殘疾人強調(diào)其受教育權(quán)，就業(yè)權(quán)等等。（5）合理性原則。雖然體現(xiàn)特殊保護原則的“肯定性行動”給特殊群體帶來了福音，但是“肯定性行動”很快受到來自另一個方面——“反向歧視”的挑戰(zhàn)，肯定性行動政策與“反向歧視”觀點的爭論焦點在于國家對特殊群體所采取的補償性措施是否合理，這種區(qū)別待遇是否合理。我們認為，盡管反映了特殊保護原則的肯定性行動政策有其合理的內(nèi)核，但是無所限制地采用積極措施確實會形成對強勢群體的“反向歧視”，同時形成一些其他的諸如道德公害和欺詐等的社會負面效應。因此，為了避免這一系列不良后果的發(fā)生，對特殊群體特殊保護應建立在公平、合理的基礎上，與其自身境況相當，也就是說，差別待遇應該有理、有利、有節(jié)。因此，特殊保護應堅持合理性原則，要遵循一定規(guī)則，在一定范圍內(nèi)行使。這樣，其運用不僅不會形成對強勢群體的反向歧視，反而由于緩解了社會沖突與矛盾，會促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展，在更公正的意義上實現(xiàn)社會的整體平等。
再次，不論法律規(guī)定的人權(quán)的內(nèi)容的多寡，如果沒有一個行之有效的、完善的權(quán)利救濟機制對侵害特殊人群的行為進行規(guī)制，即便《憲法》中規(guī)定的人權(quán)再詳細或在有開放性也是徒勞的。因為羅馬法的諺語“無權(quán)利，無救濟”早就從現(xiàn)實的方面證實：沒有救濟機制的權(quán)利就是不能實現(xiàn)的權(quán)利，因而就不是權(quán)利。所以本人認為，《憲法》不應只規(guī)定公民享有哪些權(quán)利、禁止任何單位或個人侵犯哪些權(quán)利，還應規(guī)定公民的權(quán)利受侵害后如何救濟的問題。特別是針對特殊人群，因為他們的承受能力有限、侵害別人的能力更加有限，故更易受到別人的侵害，更應加大對其的救濟力度。
而針對上述問題，本人認為應從以下方面著手改進：
首先，要建立起一整套穩(wěn)定、明確的法律體系，來保障平等的公民權(quán)利。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，特殊群體對自身權(quán)益的保障不應僅僅局限于普通法律，更應通過憲法，使憲法所確認的各項基本權(quán)利得到全面的、充分的實現(xiàn)與保障，使憲法真正成為“權(quán)利的憲法”。因此，充分發(fā)揮國家權(quán)力對公民權(quán)利保障的功能和義務，應當是基本權(quán)利的固有內(nèi)涵，是憲法規(guī)范的基本功能與憲法規(guī)范作用發(fā)揮的基本目標。 當然，憲法對公民權(quán)利的規(guī)定只是一種框架性的內(nèi)容，具體內(nèi)容需要相關(guān)的部門法來規(guī)定，并不是說憲法可以代替部門法的功能；但同樣也不能有了部門法就不需要憲法自身的保障了。雖然我國憲法確認了公民基本權(quán)利的原則和內(nèi)容，但由于我國部門法規(guī)范尚不健全，特別是不少憲法所規(guī)定的基本權(quán)利得不到部門法的確認與保障，不少憲法確認的基本權(quán)利并沒有相應的部門法的保護。這就產(chǎn)生了基本權(quán)利虛置的問題。據(jù)學者統(tǒng)計，我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利有十八項之多，但時至今日，只有其中九項基本權(quán)利制定了具體的法律加以保障，另外九項則長期停留在憲法字面上，缺少成為實踐中的權(quán)利的必要渠道。
其次，要建立和健全一個保護和保障既有權(quán)利的社會環(huán)境和法律機制。在憲法與法律保障人們享有相當數(shù)量和質(zhì)量的權(quán)利，以及得到獲取權(quán)利的機會之后，并不能保證人們已經(jīng)擺脫了權(quán)利的失衡狀態(tài)，因為社會還需要建立和健全一個保護和保障既有權(quán)利的社會環(huán)境和法律機制。不然的話，現(xiàn)有的權(quán)利和機會仍然有可能隨時得而復失，得到權(quán)利的過程和機會需要公平，失去權(quán)利的過程和機會也需要公平和公正。尤其是維護權(quán)利的法律，更需要保障人人平等。
第三，增強特殊群體在法規(guī)制定過程和執(zhí)行過程中的參與。其實強調(diào)權(quán)利平等和社會公正的一大要義是需要特殊群體“參與制定游戲規(guī)則”，并促使現(xiàn)有的規(guī)則趨于更合理，更公平。由于長期無法參與有關(guān)游戲規(guī)則的制定，越來越多的特殊群體出現(xiàn)了對主流社會的認同危機，長此以往，這批權(quán)利貧困集團被日益邊緣化，對主流社會和主流價值出現(xiàn)逆反心理。并且，他們表達自身利益要求的方式常常是非制度化的、突發(fā)性的，這種方式很容易引發(fā)社會不穩(wěn)定。另一方面，如果有關(guān)特殊群體保護的決策實際上是由強勢群體進行的，這種決策在有效滿足特殊群體需求方面缺乏必要的制度約束，只能依賴決策者的善良愿望。因此，特殊群體問題是政府、特殊群體以及非特殊群體之間的復雜的互動行為，特殊群體本身也應該是行動的主體之一。
最后，完善特殊群體的權(quán)利救濟機制。目前，由于我國還沒有建立起完整的違憲審查制度，因而，公民很難通過合法、有效的途徑獲得權(quán)利救濟。憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的對社會生活和政治生活具有根本性的影響，如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的依據(jù)，那么一旦公民基本權(quán)利受到侵害而沒有相關(guān)的部門法來保障時，就必然會出現(xiàn)無法可依的局面。憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹實施，就不可能樹立憲法的權(quán)威，對公民權(quán)利的保護也只能是一句空話。我們應該重新審視現(xiàn)行的司法制度，探尋建立普通法院司法審查機制的合法性與可能性，賦予普通法院以司法審查權(quán)，使得公民的憲法權(quán)利得到切實的保障。只有通過國家權(quán)力特別是司法權(quán)力的保障，才是真正意義上的保障。
以上，便是本人對今年修憲的一些看法，也許過于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽視了法律發(fā)展所需要的循序漸進的過程，在此請老師諒解。
參考書目：
①《正義論》，羅爾斯 著 何懷宏、何包鋼、廖申白 譯 社會科學出版社 1988年版
② 新浪新聞中心 2004年全國 “兩會”新聞專題報道
