[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱20341次
斡旋受賄罪的獨(dú)立性研究
張連華 聞靜
華東政法學(xué)院研究生院 上海市 200042
內(nèi)容提要：斡旋受賄罪在現(xiàn)行刑法中是作為受賄罪的第三款出現(xiàn)的，在我國刑法上并不是獨(dú)立的罪名。但筆者認(rèn)為，從斡旋受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，結(jié)合日本刑法理論的研究來看，與受賄罪相比，該罪是具有其獨(dú)立性的。
關(guān)鍵詞：斡旋公務(wù)受賄罪 受賄罪 獨(dú)立性 日本刑法
刑法第388條規(guī)定：國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄罪論。對(duì)此種行為，理論上有稱斡旋受賄罪的，也有稱間接受賄罪的。我們認(rèn)為，該罪與受賄罪相比較，具有它的獨(dú)立性的。在刑法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的罪名，即斡旋受賄罪。
一、日本刑法對(duì)斡旋受賄罪的規(guī)定與理論上的研究
通過比較日本不同歷史時(shí)期的刑法可以看出，日本刑法至今發(fā)生很大變化。尤其在分則中變化最大、最為復(fù)雜的就是賄賂罪的有關(guān)規(guī)定。日本刑法原先規(guī)定的賄賂罪，僅含刑法第197條的單純公務(wù)受賄罪、加重公務(wù)受賄罪和第198條的公務(wù)行賄罪。1947年，經(jīng)對(duì)第197條修改，增加了受托公務(wù)受賄罪和事前公務(wù)受賄罪、第三者受賄罪、事后公務(wù)受賄罪四個(gè)罪名。1958年，新增了斡旋受賄和斡旋行賄兩罪，完善了沒收、追繳賄賂的有關(guān)規(guī)定。1980年，提高了斡旋受賄等罪的法定刑。在特別法中，又對(duì)賄賂罪的主體作了擴(kuò)大。日本刑法關(guān)于賄賂罪的這些細(xì)化規(guī)定，一方面適應(yīng)了社會(huì)生活的不斷變化，標(biāo)志著基于判例積累而在立法日漸成熟；另一方面也是日本學(xué)術(shù)界對(duì)賄賂罪研究的日益深化的結(jié)果。
目前對(duì)于斡旋受賄罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理論上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公務(wù)受賄罪后，由于刑法規(guī)范對(duì)賄賂行為干預(yù)的范圍拓寬，繼而理論上又有了新的突破，目前多數(shù)學(xué)者主張賄賂罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對(duì)公務(wù)員職務(wù)公正性的信賴，因?yàn)橐勒辗l理解，斡旋受賄是公務(wù)員接受請(qǐng)托，通過對(duì)別的公務(wù)員進(jìn)行斡旋，收受、要求或者約定賄賂，作為對(duì)其本人斡旋行為的報(bào)酬。但由于被斡旋的公務(wù)員未必受到賄賂的收買，“不可收買說”解釋本罪時(shí)便顯得難以自圓其說，所以有的學(xué)者批評(píng)“不可收買說”不能囊括所有公務(wù)受賄罪的保護(hù)法益。日本學(xué)者宮澤浩一在評(píng)述各種見解時(shí)指出，斡旋其他公務(wù)員職務(wù)的公務(wù)員實(shí)施的行為，未必是職務(wù)行為。所以，從所有賄賂罪的范圍來說，都侵害職務(wù)行為的公正性。賄賂罪背叛的是職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對(duì)公務(wù)員職務(wù)公正性的信賴。只有這樣解釋才是圓滿的�？傊珓�(wù)員的清廉性、公務(wù)的純粹性以及職務(wù)行為的不可收買性等，對(duì)斡旋受賄的解釋都是不完整的。因?yàn)樵诒咀镏�，即使�?shí)施斡旋的公務(wù)員的職務(wù)行為可能成為賄賂所收買的對(duì)象，而受斡旋的公務(wù)員的職務(wù)行為未必是收買的對(duì)象。[1]
從法律規(guī)定賄賂罪的目的在于保護(hù)社會(huì)對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴這一理念出發(fā)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)行為并不一定局限于公務(wù)員本人能直接行使的權(quán)限，如果基于本人擁有的上級(jí)指揮監(jiān)督權(quán)，由下級(jí)實(shí)施具體的事務(wù)性行為，只要與他職務(wù)相關(guān)，也可構(gòu)成賄賂罪。而職務(wù)權(quán)限的內(nèi)容，只要是一般性職務(wù)權(quán)限就足夠了，并不要求必須有具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)事務(wù)的分工。
因此，斡旋受賄罪被規(guī)定為“公務(wù)員接受請(qǐng)托，斡旋或已經(jīng)促成別的公務(wù)員為不正行為或不為當(dāng)為行為，收受、要求或約定賄賂作為報(bào)酬的，處5年以下懲役�！庇捎诠珓�(wù)員除了利用自己職務(wù)收受賄賂之外，還將出現(xiàn)利用其地位對(duì)別的公務(wù)員施加影響的行為，這種行為同樣損害公眾對(duì)公務(wù)活動(dòng)公正性的信賴，故增設(shè)此條。但本罪的構(gòu)成要件是相當(dāng)嚴(yán)格的，主要表現(xiàn)在以下三方面：
第一，必須是公務(wù)員接受請(qǐng)托。理論上認(rèn)為，如果從可罰性的角度考察，斡旋受賄的主體即使不是公務(wù)員，有些人也能憑借其事實(shí)上的影響力促使他人的職權(quán)行使陷于枉法狀態(tài)，但立法上僅將本罪主體限于公務(wù)員，且不包括仲裁人，可見，本罪在公眾對(duì)公務(wù)活動(dòng)公正性的信賴之外，還將公務(wù)員的廉潔性作為保護(hù)法益。另有學(xué)說主張，實(shí)施斡旋行為的時(shí)侯，利用公務(wù)員的地位是本罪的必要條件，但是，盡管公務(wù)員以私人身份進(jìn)行斡旋的不構(gòu)成本罪，但并不要求必須積極利用公務(wù)員的地位進(jìn)行斡旋，才能構(gòu)成本罪。
第二，必須是斡旋或已經(jīng)促成別的公務(wù)員為不正行為或不為當(dāng)為行為。但是，上級(jí)官員在本職范圍內(nèi)，指揮有服從義務(wù)的下級(jí)官員為不正行為或不為當(dāng)為行為，則不屬本罪。斡旋行為的違法性是十分明顯的。
第三，還須具備收受、要求、約定賄賂的行為。作為行為對(duì)象的賄賂，不是職務(wù)的對(duì)價(jià)，而是斡旋行為的對(duì)價(jià)，它包括就將來的斡旋行為而約定、要求、收受的賄賂。
可見，日本的斡旋受賄是單獨(dú)設(shè)定為獨(dú)立的罪名，并加以詳細(xì)規(guī)定，在理論上也進(jìn)行了很深的探討與研究。[2]
二、斡旋受賄罪的獨(dú)立性探討
現(xiàn)行刑法典沒有實(shí)現(xiàn)罪名的明示化，對(duì)罪名問題仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何確定第388 條的罪名成為大家關(guān)注的首要問題。這一問題包含以下內(nèi)容：（1）該條是否存在獨(dú)立罪名；（2）如果是獨(dú)立罪名，應(yīng)如何科學(xué)地加以表述。
對(duì)于第一個(gè)問題有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條不成立獨(dú)立罪名，它只是公務(wù)受賄罪的補(bǔ)充，理由是：（1）從刑法規(guī)定上看， 該條明確規(guī)定“以受賄論處”。（2）該條文其犯罪主體、性質(zhì)、 客體均能含于（公務(wù)）受賄罪中，不具有獨(dú)立成為一個(gè)罪名的價(jià)值和條件。（3 ）該條文統(tǒng)一定（公務(wù)）受賄罪有利于打擊受賄犯罪。[3]這種意見已被認(rèn)可。[4]兩高司法解釋都沒有把第388條單列罪名。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條文應(yīng)具有獨(dú)立的罪名。
筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)較為合理。界定某一分則條文是否是獨(dú)立的罪名主要看它有無獨(dú)立的罪狀。在罪狀表述中，首要要看是否具有獨(dú)立的行為特征。凡是具有獨(dú)立的行為特征或者對(duì)象特征的，即使該法條采取援引法定刑，也應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)獨(dú)立罪名。第388 條規(guī)定與第385條規(guī)定的公務(wù)受賄罪，雖然犯罪主體相同，但行為特征明顯不同。前者不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或者地位所形成的便利條件實(shí)施犯罪，它是通過第三人職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物。雖然第388條規(guī)定“以受賄論處”， 從法理上講，以某一條文論處是指以某一條文定罪量刑，因而不是一個(gè)獨(dú)立罪名。但從立法情況看， 這一論理并不具有普遍意義。筆者認(rèn)為， 將第388條規(guī)定為獨(dú)立罪名，有利于揭示該犯罪的內(nèi)容，充分體現(xiàn)國家對(duì)這種腐敗行為所給予的政治上和法律上的否定評(píng)價(jià)，對(duì)于警示國家工作人員，發(fā)揮罪名的威懾力等都具有積極意義。
對(duì)于第二個(gè)問題，也有兩種意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)定間接（公務(wù)）受賄罪。[5]另一種意見認(rèn)為，應(yīng)定斡旋（公務(wù)）受賄罪。
筆者認(rèn)為，間接公務(wù)受賄罪名中“間接”意指“通過第三者發(fā)生關(guān)系的”，如果單從該罪是利用第三人職務(wù)之便這一要件看，間接公務(wù)受賄罪的提法不無道理。但第388條所規(guī)定的利用第三人職務(wù)之便， 必須是建立在“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”這一基礎(chǔ)上�！拔有笔蔷又姓{(diào)解之意。要居中調(diào)解就必須具備一定的身份和地位條件。對(duì)行為人利用他人的職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中收受財(cái)物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務(wù)行為，而在于行為人在利用他人職務(wù)時(shí)是以本人的職權(quán)或地位作基礎(chǔ)，他擁有某種足以對(duì)第三人的處境產(chǎn)生影響的權(quán)力或地位，從而對(duì)第三人產(chǎn)生壓力或控制力。從收受賄賂對(duì)象看，行為人是直接的，不存在間接獲取的問題。
因此，斡旋受賄犯罪能反映因斡旋而收受賄賂之意，充分體現(xiàn)犯罪行為的因果關(guān)系，符合確定罪名的原則。 而且，日本刑法典第97 條第4 款所規(guī)定的犯罪與我國刑法第388條所規(guī)定的內(nèi)容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公務(wù)受賄罪，而非間接公務(wù)受賄罪，這可供借鑒。
三、斡旋受賄罪犯罪構(gòu)成要件的分析
刑法第三百八十八條斡旋公務(wù)受賄罪與刑法第三百八十五條規(guī)定的，其具有二個(gè)特點(diǎn)：一是行為主體利用的是“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利；二是為請(qǐng)托人謀取的利益必須是不正當(dāng)?shù)睦�，為�?qǐng)托人謀取正當(dāng)利益的不構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)務(wù)中，最突出的問題是如何理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”以及“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”。[6]
1、從理論上講，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，是指行為人雖然沒有利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，但是因?yàn)槠浔救寺殭?quán)對(duì)其他國家工作人員的職務(wù)能產(chǎn)生一定的非制約作用，其利用這種非制約作用而通過第三人即其他國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀權(quán)利益，而本人向請(qǐng)托人索取賄賂或者收受請(qǐng)托人賄賂。但是，在相當(dāng)多的場合下或者案件中，判斷行為人到底是直接利用本人職務(wù)上的便利還是間接地利用第三人的職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利，不是件容易的事。比如，某地區(qū)行署主管教科文衛(wèi)的行署副專員，打電話給該地區(qū)所轄的某縣縣委書記，要求該縣委書記解決請(qǐng)托人合理正當(dāng)?shù)恼?qǐng)托事項(xiàng)，而本人從中接受請(qǐng)托人的財(cái)物。這種情況下，行署副專員究竟是利用本人職務(wù)上的便利還是利用縣委書記職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀利，實(shí)踐中爭論很大。這種爭論的結(jié)論，往往影響到罪與非罪的界限：如果行署副專員給縣委書記打電話、要求縣委書記為請(qǐng)托人辦事，這種行為本身利用的就是副專員職權(quán)上的便利，那么其構(gòu)成公務(wù)受賄罪是無疑的；如果把它解釋成刑法第三百八十八條中所說的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，那么該副專員的行為就不構(gòu)成公務(wù)受賄罪，因?yàn)樗涂h委書記為請(qǐng)托人謀取的是正當(dāng)利益，不符合斡旋公務(wù)受賄罪的構(gòu)成要件。
公務(wù)受賄罪與斡旋公務(wù)受賄罪的界限，最容易發(fā)生混淆的地方就是這種情形。因?yàn)樵谖有珓?wù)受賄罪中，至少存在兩個(gè)“國家工作人員”：一個(gè)是作為受賄行為人的國家工作人員，另一個(gè)是受行為人之托直接為請(qǐng)托人謀取利益的國家工作人員。而事實(shí)上，在刑法第三百八十五條規(guī)定的公務(wù)受賄罪中，有時(shí)也可能存在兩個(gè)以上的國家工作人員，只不過，公務(wù)受賄罪中的國家工作人員之間的關(guān)系，不像斡旋公務(wù)受賄罪中的國家工作人員之間的關(guān)系那樣——只是職權(quán)或地位上有影響。在公務(wù)受賄罪中，作為受賄行為人的國家工作人員要求其他國家工作人員為請(qǐng)托人謀利，不是純粹基于本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是自己本身的職權(quán)對(duì)該“其他國家工作人員”的職權(quán)具有直接的制約或鉗制關(guān)系。所以，區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)鍵，就是看行為人的職權(quán)是否對(duì)其他國家工作人員有直接的制約關(guān)系、鉗制關(guān)系。有則是公務(wù)受賄罪，無則是斡旋公務(wù)受賄罪。上面講的例子中，行署副專員盡管不是負(fù)責(zé)該行署的全面工作，但作為縣委書記的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，其對(duì)縣委書記實(shí)際上具有直接的制約關(guān)系，所以應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)受賄罪。
在斡旋受賄罪中，作為主體的國家工作人員與直接為請(qǐng)托人謀利的國家工作人員的職務(wù)之間，存在一定的非制約關(guān)系。如果國家工作人員只是利用親友、同事等一般的關(guān)系或者通過職務(wù)上有制約關(guān)系的便利條件，為請(qǐng)托人謀取利益，并不能構(gòu)成斡旋公務(wù)受賄罪。例如，某法院刑事審判庭的庭長應(yīng)民事訴訟當(dāng)事人的請(qǐng)托，通過民事審判庭庭長的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益，民事審判庭庭長在民事案件中故意枉法裁判為該請(qǐng)托人謀利，而該刑事審判庭庭長從中收取好處費(fèi)的，對(duì)該刑事審判庭庭長不宜以公務(wù)受賄罪定罪處罰。因?yàn)樾淌聦徟型ネラL對(duì)民事審判庭庭長并無職務(wù)上的制約作用。
2、為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，是斡旋公務(wù)受賄罪的另一重要構(gòu)成要素。不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件�！盵7]據(jù)此規(guī)定，不正當(dāng)利益首先包括非法利益是沒有問題的。但是，所謂“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”的利益，究竟如何理解還存在不同的理解。我們認(rèn)為，對(duì)“不正當(dāng)利益”的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當(dāng)事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國家工作人員斡旋受賄，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益。
斡旋公務(wù)受賄罪是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為實(shí)施的，而且為他人謀取的是不正當(dāng)利益，而公務(wù)受賄罪則是直接利用本人的職務(wù)之便為他人謀取利益，所謀取的利益可以是不正當(dāng)利益，也可以是正當(dāng)利益。[8]
因此，通過上述深入的研究，我們認(rèn)為，斡旋公務(wù)受賄罪是存在其獨(dú)立性的。在將來的刑事立法修改中，應(yīng)該取消“以受賄論處”的表述，代之以斡旋公務(wù)受賄罪的獨(dú)立罪名的規(guī)定。
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