[ 肖佑良 ]——(2018-2-12) / 已閱11145次
《中止犯的法律性質(zhì)》討論中止犯減免處罰的根據(jù)。這是個(gè)偽命題。我國(guó)刑法是主客觀相統(tǒng)一的刑法，社會(huì)危害性是刑法理論的基石。犯罪中止與犯罪既遂一樣，也是主客觀相統(tǒng)一的。張教授刑法思維深受日本刑法理論的影響，其結(jié)果無(wú)價(jià)值論存在以偏概全的缺陷，提出中止犯減免處罰的根據(jù)這個(gè)偽命題來(lái)，也是情理之中。關(guān)于中止犯的處罰根據(jù)，我國(guó)刑法規(guī)定得很清楚，依據(jù)社會(huì)危害性理論，采用行為整體判斷的法律說(shuō)，簡(jiǎn)明扼要，直截了當(dāng)。比較而言，日本的法律說(shuō)（違法減少、責(zé)任減少）與政策說(shuō)的結(jié)合，德國(guó)的刑罰目的說(shuō)，都因其以偏概全的刑法觀，達(dá)不到我國(guó)行為整體判斷的法律說(shuō)這種完美境界。日本的法律說(shuō)核心是違法減少、責(zé)任減少。其實(shí)，犯罪中止不是違法減少、責(zé)任減少，而是違法與責(zé)任（主客觀統(tǒng)一的社會(huì)危害性）的增加被中止犯主動(dòng)阻止，違法與有責(zé)（主客觀統(tǒng)一的社會(huì)危害性）最終未能達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，通過(guò)價(jià)值衡量，對(duì)中止犯減輕處罰或者免除處罰，是理所當(dāng)然的。中止犯減免處罰的根據(jù)，是刑法明文規(guī)定的，根本無(wú)須討論。
張教授認(rèn)為，整體考察方法難以解決具體案件。例如，甲以強(qiáng)奸故意對(duì)乙實(shí)施暴力，乙女為避免強(qiáng)奸，主動(dòng)提出給甲5000元現(xiàn)金，甲拿走5000元現(xiàn)金后，放棄了強(qiáng)奸行為。張教授認(rèn)為，該案采用整體法，可能認(rèn)為甲中止強(qiáng)奸的行為造成了被害人的財(cái)產(chǎn)損害，即屬于強(qiáng)奸中止犯的“造成損害”�？墒牵@一結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，只要單純放棄強(qiáng)奸行為即可成立強(qiáng)奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強(qiáng)奸的中止行為，不可能造成他人財(cái)產(chǎn)損害。再如，A向被害人B的食物中投放了毒藥，B疼痛難忍，A頓生悔意立即開(kāi)車將B送醫(yī)院，但途中因?yàn)檫^(guò)失導(dǎo)致汽車撞在電線桿上，造成了B死亡的結(jié)果。如果整體地考察A的行為，就會(huì)認(rèn)為A造成了死亡結(jié)果，因而成立故意殺人罪的既遂犯。可是，這一結(jié)論實(shí)際上將A過(guò)失造成結(jié)果歸屬于A先前的故意行為，難以被人接受。
張教授的這兩個(gè)案例都搞錯(cuò)了。第一個(gè)案例甲是犯意轉(zhuǎn)化犯，從強(qiáng)奸故意轉(zhuǎn)化為搶劫故意，按搶劫罪論處即可，并不存在犯罪中止的問(wèn)題。第二個(gè)案例，A的行為成立故意殺人罪（中止）與交通肇事罪的想象競(jìng)合，將B的死亡結(jié)果認(rèn)定為中止行為所造成的損害結(jié)果，認(rèn)定故意殺人罪（中止）即可，根本不存在讓人難以接受的問(wèn)題。
《共同犯罪的認(rèn)定方法》討論刑法理論中最復(fù)雜的共同犯罪問(wèn)題。張教授認(rèn)為，對(duì)任何法條都可能做出兩種以上的解釋，解釋者不應(yīng)當(dāng)將其中一種解釋結(jié)論當(dāng)作真理，也不得將自己的前理解當(dāng)作教義。我國(guó)刑法使用了共同犯罪的概念，但我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定的確存在多種解釋的可能性。筆者認(rèn)為，所謂的多種解釋論，其實(shí)是對(duì)法律的誤解。刑法規(guī)范都是主客觀統(tǒng)一的行為整體，有且只有唯一正解，也就是立法原意。只要從整體上把握刑法規(guī)范，唯一正解就能顯現(xiàn)出來(lái)。否則，對(duì)刑法規(guī)范作字詞句碎片化理解，各執(zhí)一詞，罪刑法定原則必然會(huì)成為一句空話。
張教授提出了以不法為重心，以正犯為中心，以因果性為核心的共同犯罪判斷方法。認(rèn)為共同犯罪的特殊性只在不法層面，責(zé)任層面共同犯罪與單個(gè)人犯罪沒(méi)有區(qū)別。先判斷客觀不法，在不法層面認(rèn)定共同犯罪，后判斷主觀有責(zé)，確定各參與人所觸犯的罪名。筆者認(rèn)為，這種方法把簡(jiǎn)單事物人為地復(fù)雜化了。先客觀判斷，后主觀判斷，實(shí)際是個(gè)偽命題。司法實(shí)踐反復(fù)證明了兩個(gè)基本事實(shí)，一是客觀判斷了，主觀判斷隨之確定，再主觀判斷純屬多余，二是主觀脫離了客觀，主觀判斷成為無(wú)源之水、無(wú)本之木，根本不能操作。誠(chéng)如前述，案卷中唯有主客觀統(tǒng)一的行為整體，所謂的不法實(shí)體，例如，沒(méi)有強(qiáng)奸故意的客觀強(qiáng)奸行為，所謂的有責(zé)實(shí)體，例如，離開(kāi)客觀強(qiáng)奸行為的強(qiáng)奸故意，都是刑法學(xué)家虛擬出來(lái)的，現(xiàn)實(shí)中根本就是不存在的。
我國(guó)刑法第二十五條規(guī)定了共同犯罪行為�！肮餐缸锸侵竷扇艘陨瞎餐室夥缸铩�，是指兩人以上均是故意的，不是指兩人以上都有相同的故意。張教授的不要求兩人以上具有相同故意的理解正確。由于共同犯罪是從單個(gè)犯罪推導(dǎo)出來(lái)的，不必要復(fù)雜化，而應(yīng)該簡(jiǎn)單明了。筆者依據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出共同犯罪認(rèn)定的三步判斷法：第一步，將所有參與人視為一個(gè)擬制人，所有人的行為視為擬制人的行為，擬制人若成立犯罪，通常就成立共同犯罪行為；第二步，確定共同犯罪行為中各參與人的罪名，同時(shí)依據(jù)共同故意與共同行為，確定是否成立傳統(tǒng)意義上的共同犯罪。不成立共同犯罪，按單獨(dú)犯處理；第三步，確定共同犯罪的主從犯。按照三步判斷法處理共同犯罪行為與共同犯罪，簡(jiǎn)單易學(xué)，直接了當(dāng)。修改后的四要件，結(jié)合三步判斷法，四要件對(duì)三階層或者兩階層具有壓倒性的優(yōu)勢(shì)。
例如，本犯甲盜竊大型贓物后，需要特殊工具分割贓物以便窩藏，乙知道真相后卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？傳統(tǒng)觀點(diǎn)，本犯不能成為贓物犯罪的主體，于是，乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。張教授認(rèn)為，這種結(jié)論難以被人接受。同時(shí)認(rèn)為，本犯甲與乙在不法層面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有責(zé)性而不可罰，乙具有故意責(zé)任，所以乙成立贓物犯罪的從犯。筆者使用三步判斷法，乙不成立犯罪。理由是，主犯不存在，從犯無(wú)從談起。假若乙不是提供特殊工具，而是告訴甲特殊的分割方法，是不是也要認(rèn)定乙為從犯呢？張教授的乙單獨(dú)成立從犯的觀點(diǎn)，不是依據(jù)罪刑法定原則，而是依據(jù)所謂的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，經(jīng)不起推敲是必然的。
《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合》討論的是法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)�！拔覈�(guó)采用了單一形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，結(jié)果將大量的想象競(jìng)合納入法條競(jìng)合，導(dǎo)致案件處理不能貫徹罪刑相適應(yīng)原則�！薄盀榱颂幚斫Y(jié)論合理，實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的，要么有限度地適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，要么限縮法條競(jìng)合的范圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關(guān)系之外�！�
筆者認(rèn)為，我國(guó)采用形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，根本不存在所謂罪刑相適應(yīng)原則不能貫徹的問(wèn)題。張教授這篇論文先提出一個(gè)偽命題，后試圖解決這個(gè)偽命題。論文中提到的所謂“特別法條”設(shè)置的法定刑輕于普通法條的法定刑，會(huì)招致罪刑不相適應(yīng)。例如，普通詐騙罪（數(shù)額特別巨大應(yīng)判無(wú)期的情形）最高刑期為無(wú)期徒刑，保險(xiǎn)詐騙罪（數(shù)額特別巨大達(dá)到普通詐騙罪判無(wú)期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)）最高法定刑為有期徒刑。不少學(xué)者對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪最高刑僅為有期徒刑，百思不得其解。其實(shí)，普通詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪，兩相比較，保險(xiǎn)詐騙罪法定刑是比普通詐騙罪法定刑重的。唯有最高刑比普通詐騙罪輕些，這是由于保險(xiǎn)詐騙罪的特殊性決定的。數(shù)額特別巨大的保險(xiǎn)詐騙，行為人通常先前發(fā)生了造成財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額特別巨大的保險(xiǎn)事故，財(cái)產(chǎn)損失是客觀存在的，而且投保人要獲得數(shù)額巨大的保險(xiǎn)費(fèi)，預(yù)先必須有數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)投保，并且交納了數(shù)額不菲的保險(xiǎn)費(fèi)。這種情形下出現(xiàn)騙取保險(xiǎn)費(fèi)，通常都是保險(xiǎn)公司基于其壟斷地位設(shè)定了許多免責(zé)條款，使得出險(xiǎn)單位得不到保險(xiǎn)賠償金，出險(xiǎn)單位為了獲得保險(xiǎn)賠償，不得不采取某些弄虛作假的手段，但是保險(xiǎn)事故客觀真實(shí)。因此，保險(xiǎn)詐騙罪比較普通詐騙罪（數(shù)額特別巨大判無(wú)期）的情形，其社會(huì)危害性相對(duì)較小，法定最高刑為十五年是罪刑相適用的，是合乎情理的。另外，原有的嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪，盜竊罪與盜伐林木罪，詐騙罪與招搖撞騙罪，這些罪名之間原本就不存在所謂的普通法與特別法的關(guān)系，不需要考慮論文中提出的法條競(jìng)合下例外適用想象競(jìng)合的問(wèn)題。舉個(gè)例子，普通詐騙罪與招搖撞騙罪。如果都是財(cái)產(chǎn)損失，招搖撞騙行為人騙取被害人的財(cái)物，與普通詐騙罪騙取被害人的財(cái)物，兩者明顯不同，不能簡(jiǎn)單類比，招搖撞騙的被害人往往主動(dòng)給招搖撞騙行為人錢(qián)款，被害人往往對(duì)招搖撞騙行為人有所企圖，雙方通常較長(zhǎng)時(shí)間相處。因此，招搖撞騙行為的社會(huì)危害性相對(duì)較少些，這是該罪法定刑較低的原因之所在。我們的一些學(xué)者，沒(méi)有看到這個(gè)差別，想當(dāng)然地認(rèn)為，招搖撞騙行為人騙取財(cái)物數(shù)額特別巨大，就要按照所謂的重法優(yōu)于輕法的原則適用普通詐騙罪的法條，是不符合客觀實(shí)際的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)部門(mén)要仔細(xì)分辨什么是學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，什么是罪刑法定。
我國(guó)刑法學(xué)者很少閱卷辦案，以為聽(tīng)聽(tīng)匯報(bào)，看看案情簡(jiǎn)介，在書(shū)房里查閱資料，就能夠研究出理論來(lái)，當(dāng)然是不現(xiàn)實(shí)的。法律是實(shí)踐科學(xué)。沒(méi)有實(shí)踐，就不可能有真正的理論研究。我國(guó)德日派刑法學(xué)者的理論研究，習(xí)慣于從理論到理論，空對(duì)空，絕大部分內(nèi)容都是想當(dāng)然，忽視了對(duì)理論研究結(jié)論進(jìn)行實(shí)踐檢驗(yàn)。結(jié)果，可想而知，理論與實(shí)踐漸行漸遠(yuǎn)，兩張皮現(xiàn)象越來(lái)越明顯。這些著作和論文，既沒(méi)有學(xué)術(shù)價(jià)值，也沒(méi)有實(shí)務(wù)價(jià)值。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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