[ 肖佑良 ]——(2018-3-13) / 已閱10858次
無線路牌從事長途客運不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
關(guān)于《刑事審判參考》第1121號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接通過價值衡量，直接從事實與法律層面闡述定性結(jié)論的。筆者反對打著實質(zhì)解釋的旗號，實際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實質(zhì)解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案例簡介：2012年6月開始，吳振耀（另案處理）為謀取非法利益，在未取得道路運輸管理機關(guān)頒發(fā)的道路運輸經(jīng)營許可證及工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，以“港粵快車”的名義，伙同被告人歐敏、關(guān)樹錦，租賃港之游公司（公司于2012年3月16日成立，法定代表人歐敏、吳振耀占股40%，歐敏、李東升各占股30%，經(jīng)營范圍包括縣級包車客運業(yè)務(wù)等）及其他公司所有的大客車，通過電話訂票、發(fā)售會員卡或者現(xiàn)場售票的方式，組織經(jīng)營往返于廣東省珠海市、深圳市兩地的長途客運業(yè)務(wù)，單程一般收取乘客人民幣50元每人次的車費。歐敏系“港粵快車”總經(jīng)理，關(guān)樹錦系小股東及辦公室主任，羅某系財務(wù)人員，吳某系車輛調(diào)度員，許某系小股東，張某系發(fā)車員。經(jīng)核實，2012年8月至9月，“港粵快車”非法經(jīng)營長途客車業(yè)務(wù)金額達180余萬元；2012年8月1日至10月15日是，“港粵快車”違法所得達90余萬元。
判決結(jié)果：歐敏犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金三萬元；關(guān)樹錦犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金三萬元。
意見分歧：本案如何處理中，控辯雙方產(chǎn)生了意見分歧
第一種意見認為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其理由是：一是非法經(jīng)營罪的范圍應(yīng)當嚴格限制，在缺乏司法解釋規(guī)定的情況下，認定被告人歐敏、關(guān)樹錦的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪欠缺法律依據(jù)。二是雖然從事道路客運經(jīng)營有一定準入條件，但從審批程序來看，客運經(jīng)營僅為一般行政許可經(jīng)營，而非煙草、食鹽等相提并論的國家特許經(jīng)營，故歐敏、關(guān)樹錦未經(jīng)許可從事非法客運經(jīng)營行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定。三是未經(jīng)許可非法經(jīng)營從事客運經(jīng)營的行為亦不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，非法經(jīng)營客運業(yè)務(wù)的行為雖然在一定程度上破壞了道路客運市場秩序，但沒有嚴重影響特許經(jīng)營活動的市場秩序，不屬于非法經(jīng)營罪的調(diào)整對象。
第二種意見認為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：歐敏、關(guān)樹錦的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《道路運輸條例》）和《無照經(jīng)營查處取締辦法》等國家規(guī)定，屬于非法經(jīng)營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。未經(jīng)許可擅自從事非法客運經(jīng)營的危害不僅體現(xiàn)在結(jié)果危害，而且體現(xiàn)在潛在危害，其不僅對正常的客運經(jīng)營秩序造成嚴重破壞，而且導(dǎo)致潛在的危險因素大量增加如引發(fā)超載以及因超載而頻發(fā)的交通事故。因此，對于未經(jīng)許可擅自從事非法經(jīng)營客運經(jīng)營的行為，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當按照非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
評析：在司法實務(wù)中，非法經(jīng)營罪這個罪名經(jīng)常被濫用，早己成為新的口袋罪了。本案就是實際例子。刑法學(xué)界普遍認為，之所以出現(xiàn)這種局面，原因就在于《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定不具體、不明確，容易濫用。
實際上，《刑法》第二百二十五條第四項同樣是明確的。刑法規(guī)范的明確性有兩種表現(xiàn)形式：一種通過事實規(guī)定，例如《刑法》第二百二十五條第一、二、三項，明確具體，另一種通過價值規(guī)定，例如《刑法》第二百二十五條第四項，抽象模糊。這兩種明確性，形式上明顯不同，實質(zhì)上價值相等。因此，《刑法》第二百二十五條第四項的明確性，是通過該條第一、二、三項的價值屬性來體現(xiàn)的。也就是說，凡是與《刑法》第二百二十五條第一、二、三項價值相等的非法經(jīng)營行為，就是第四項所涵括的對象。仔細審視《刑法》第二百二十五條第一、二、三項，其共同之處就是這些經(jīng)營項目，都是對國計民主具有重大影響的。這是很好理解的，我們國家實行社會主義市場經(jīng)濟，絕大多數(shù)經(jīng)營項目市場開放，允許自由經(jīng)營，只有少數(shù)對事關(guān)國計民生、經(jīng)濟安全具有重要影響的經(jīng)營項目，嚴格控制市場準入門檻，實行專營、專賣或者許可經(jīng)營制度。弄清楚了《刑法》第二百二十五條第一、二、三項的價值屬性后，將未經(jīng)許可從事長途客運的非法經(jīng)營行為的價值屬性，事關(guān)不特定多數(shù)人生命、健康和財產(chǎn)安全，與非法經(jīng)營罪第一、二、三項的價值屬性相比，兩者價值具有等價性。因此，未經(jīng)行政許可，從事長途客運的非法經(jīng)營行為，的確可以成立非法經(jīng)營罪。
然而，客運市場不屬于國家實行市場準入控制的范圍，雖然國務(wù)院的《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《運輸條例》）規(guī)定了行政許可制度，但是這個行政許可制度，所有上路營運的客車，都是能夠獲得許可的，差別在于線路牌照不同，有的是長途線路牌，有的短途線路牌。本案中所有的涉案車輛是租賃港之游公司和其他公司的客車，都是具有不同種類的線路牌照或者客運許可證的，都是取得道路運輸經(jīng)營許可的，不屬于擅自從事道路運輸經(jīng)營的情形，只是沒有獲得珠海市與深圳市之間這條客運線路牌照。因此，本案這種非法經(jīng)營長途客運的行為，不屬于《運輸條例》第六十四條規(guī)定的情形，而是屬于《運輸條例》第六十九條第（一）規(guī)定的情形�！哆\輸條例》對這種行為只規(guī)定了行政罰款處罰，或者吊銷道路運輸經(jīng)營許可證，并沒有規(guī)定要追究刑事責任。
從裁判理由分析，認定本案被告單位及個人違反國家規(guī)定，適用了《運輸條例》第六十四條及《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，屬于案件事實認定出現(xiàn)錯誤，適用法律跟著出現(xiàn)錯誤。本案中涉案單位及個人的非法經(jīng)營行為，既不屬于刑法意義上的“違反國家規(guī)定”，也不屬于《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。凡是從事班線客運經(jīng)營的，應(yīng)有明確的線路和站點方案。而班線客運線路又取決于車站是否許可進站經(jīng)營。各車站一般都不自備客車經(jīng)營客運線路，所有的班線客運經(jīng)營車輛，都是個人或者其他企業(yè)的購置的，然后掛靠車站的名義從事線路客運經(jīng)營。這些掛靠的車輛以車站的名義從事客運經(jīng)營，車主都是自己交納稅費和保險費給車站，然后由車站以自己的名義交納稅費和保險費的。這些掛靠車站的客車，與社會上營運的客車是同樣的性質(zhì)，所不同的是，取得線路牌照的可以進車站上下旅客，沒有線路牌的不能進車站及在車站附近上下旅客。取得進站經(jīng)營牌照的營運車輛，車站負責售票，所得售票收入車站截留一部分作為站務(wù)費，站務(wù)費是車站的主要收入來源。
裁判理由中認為“非法從事長途客運經(jīng)營活動，不但嚴重擾亂道路運輸市場秩序和行業(yè)秩序，危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全，侵害了合法經(jīng)營者的權(quán)益，影響行為和社會穩(wěn)定，影響道路交通安全和城市形象，而且導(dǎo)致交通事故頻發(fā)，引發(fā)正規(guī)營運車主罷工和群眾上訪甚至暴力抗法的現(xiàn)象在全國范圍內(nèi)都比較普通。（1）危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全。在脫離主管機關(guān)有效監(jiān)督管理的情況下，非法營運安全隱患只會增多。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，容易導(dǎo)致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。（2）引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運與團伙經(jīng)營、暴力抗法等社會問題往往相伴相生，嚴重影響社會治安秩序。近年來，各地法院辦理的多宗搶劫殺人案件，常有被告人或者被害人從事非法營運的因素。非法營運車輛多數(shù)無保險，在營運中一旦發(fā)生事故，乘客觀存在的合法權(quán)益得不到保障，容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當?shù)厣鐣�(wěn)定�？梢�，非法營運已成為引發(fā)社會不穩(wěn)定因素中一個不容忽視的問題。（3）破壞正常的市場秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家稅收流入；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運站點和合法營運者收入減少，損害合法營運車輛的正當權(quán)益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于沒有納入正常的管理體系，相關(guān)部門平時也無法對其進行有效管理。（4）激發(fā)潛在的犯罪心理。因為非法營運利潤率極高，絕大多數(shù)非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營運車輛參與非法營運�！�
上述原文引述，是為了讓讀者了解具體內(nèi)容。實際上，這些內(nèi)容幾乎全都是不實之辭。原文作者是把城市中的“黑的士”非法營運行為，與本案這種非法從事長途客運經(jīng)營活動混為一談了。前述所謂的四點，都是對“黑的士”非法營運行為帶來的社會問題的真實描述。本案這種非法從事長途客運經(jīng)營活動的情形與“黑的士”的情形完全不同，不具有可比性，不能張冠李戴。例如，本案中從事客運的車輛，不存在車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識不強的問題，也不存在無保險和發(fā)生事故旅客合法權(quán)益無保障的問題，更談不上存在激發(fā)犯罪心理的問題等。當然，這種非法從事長途客運經(jīng)營行為，分享了取得線路牌照的車主和車站的利益蛋糕，他們的收入減少了，而國家稅費事實上并沒有減少，都是要交納稅費的。就旅客而言，這種非法營運，票價比車站票價要低，旅客獲得實惠，主要是車主不向車站交納站務(wù)費，這筆錢優(yōu)惠給了乘客。
有關(guān)非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重的裁判理由。本案被告人歐敏、關(guān)樹錦組織非法營運時間是2012年6月至12月，統(tǒng)計的2012年8月1日至10月15日的違法所得金額（90萬元），即僅統(tǒng)計了其中一個時間段，其實際經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額應(yīng)當更多。裁判鑒于非法從事長途大巴客運營運活動的復(fù)雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定〈二〉》第七十九第八項的規(guī)定，故在暫無相關(guān)司法解釋對此類行為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”明確認定標準的情況下，認定歐敏、關(guān)樹雄的行為構(gòu)成“情節(jié)嚴重”是妥當?shù)�。筆者認為，正是因為錯誤認定了本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪，才面臨適用法律時現(xiàn)行有效的司法解釋應(yīng)當適用而不能適用的困境，最終判決罰金刑時，金額僅為三萬元。完全是違背法律規(guī)定的。
有關(guān)行政處罰效果不佳，體現(xiàn)出對非法從事大巴客運營運活動具有刑事處罰的必要性。此裁判理由，也是不符合客觀實際的。本案中的兩被告人因非法營運多次被處罰，表面上看貌似行政處罰效果不佳，實際上根本不是這回事。行政處罰效果不佳，根源是相關(guān)職能部門放水養(yǎng)魚，從中牟取利益。否則，沒有非法營運了，就沒有地方能收取罰款了。這種非法營運行為通常是按每臺營運車輛罰款的，一臺車抓到一次非法營運行為，最高可罰3000元，只要相關(guān)部門依法辦事，根本就沒有這種非法從事長途客運經(jīng)營行為存在的空間。因此，所謂行政處罰效果不佳，有必要進行刑事處罰，也是子虛烏有的。
綜上所述，本案認定非法經(jīng)營罪，事實認定錯誤，法律適用錯誤，無罪判有罪，裁判理由不能成立，作為指導(dǎo)案例值得商榷。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
