[ 劉凱 ]——(2004-5-21) / 已閱15539次
上訴契約論
劉 凱 李長春
（中南財經(jīng)政法大學研究生院 湖北武漢 430074）
摘 要：如何解決我國民事上訴中存在的問題，學界提出了不同的觀點。但都是從規(guī)制當事人及對法院系統(tǒng)工作機制的改革為角度來談的。筆者認為，我們可以充分尊重當事人的角度出發(fā)，設(shè)立上訴契約作為一種解決問題的新方法。本文從上訴契約成立的理論基礎(chǔ)、意義、具體制度的設(shè)計及完善等方面對上訴契約進行了論述。
關(guān)鍵詞：上訴契約 理論 意義
一、問題的提出
近年來，我國民事上訴的現(xiàn)狀不容樂觀，存在的問題還比較多，概括起來主要有以下幾個方面。第一，上訴比率高且呈遞增趨勢，使許多案件一審流于形式，據(jù)中國年鑒有關(guān)資料顯示，1996年，全國法院共審理一審民事經(jīng)濟案件4613188件，上訴的為24503件，占一審案件總數(shù)的5.3%。而這一比率1997年為5.8%，1998年達到5.9%。第二，濫訴現(xiàn)象比較普遍，而這些又往往夾雜著司法腐敗。第三，兩審終審判決被再審的比例居高不下，據(jù)中國年鑒有關(guān)資料顯示，1996年終審的裁判被再審的占二審案件總數(shù)的22.47%，1997年這一比例為24.4%,而1998年這一比例達到25.8%。同時，上訴后發(fā)回重審且重審后再上訴的現(xiàn)象也很多。另外，與上訴問題相對應(yīng)的就是執(zhí)行難問題，即，兩審終審判決、裁定所確定的權(quán)利義務(wù)難以實現(xiàn)[1]
如何解決上述問題，學界可謂見仁見智。有的認為。應(yīng)在我國現(xiàn)行民事訴訟一審與上訴審運行現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上進一步完善普通程序與簡易程序的建構(gòu)，正確理順二者的關(guān)系，確保一審事實審的中心地位，適當限定上訴條件，進一步理順一審與上訴審的關(guān)系。[2]在二審程序中的司法審查范圍上有學者認為，“當事人對不服一審判決、裁定的那些方面提起上訴，這完全是上訴人的權(quán)利，既然第一審人民法院判決后，當事人已經(jīng)接受判決其中的某些部分而不再提起上訴，第二審人民法院也就沒有必要依職權(quán)再去進行審查”[3]而有學者卻認為，“二審范圍不應(yīng)當受當事人上訴范圍的絕對限制”[4]另外，還有人認為，應(yīng)該改革我國的審級制度，建設(shè)有限的三審終審制[5]
但我們認為，以上學者的觀點主要是從如何規(guī)制當事人以及對法院系統(tǒng)工作機制的改革為角度來談的 。應(yīng)該說這些辦法對解決我國上訴制度中存在的問題是有很大意義的。但是，對于一個問題的解決方法是很多的。從不同的角度，不同的著眼點都可能找出相應(yīng)的解決辦法。僅僅將法院作為主體，通過對其自身制度的完善和將當事人作為客體而規(guī)制其行為是不夠的。我們能否跳出現(xiàn)有的框架，從充分尊重當事人的角度出發(fā)，設(shè)立上訴契約制度作為一種解決問題的新方法呢？我們的思考正是從這個假設(shè)的成立開始并展開的。
二、上訴契約的理論基礎(chǔ)
上訴契約是指當事人之間以直接或間接的方式，對現(xiàn)在或未來出現(xiàn)的有關(guān)上訴事項施加某種影響，以引發(fā)法律效果為目的的合意。 其實在國內(nèi)民事訴訟法學界已有學者提到上訴契約。如陳桂明教授就指出“放棄型的訴訟契約具體有當事人不起訴契約，不上訴契約，撤回起訴契約，撤回上訴契約等等”[6]要尋找上訴契約得以成立的理論基礎(chǔ)，我們必須先解決兩個問題。即。民事訴訟法律關(guān)系的公法私法性問題和上訴制度設(shè)立的目的性問題。
（�。┰�19世紀后葉，即訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期。訴訟契約（包括上訴契約）普遍不被學者所接受。當時，學者認為，訴訟法為公法，而訴訟法律關(guān)系是當事人與法院的公法關(guān)系，這種公法上的法律關(guān)系不得由當事人間的契約隨便加以變更，因此，對當事人在訴訟上和訴訟外所為有關(guān)訴訟程序和實體內(nèi)容的合意行為。學者均以訴訟法的公法性為理由而加以排斥，即限制當事人之間可以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴格適用。大多數(shù)學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認為法律未予以規(guī)定的合意，應(yīng)當視為法律之當然禁止。
以上見解現(xiàn)在已受到批判。兼子一博士等認為，雖然訴訟法為公法，且其法律關(guān)系多為公法關(guān)系，但并非所有的法律關(guān)系均具有強行性質(zhì)。公法上存在一部分公益色彩感不重的“任意規(guī)定”是為了保護當事人便于進行訴訟和保護其利益而設(shè)立的。即使一方當事人違反了任意規(guī)定，如果對方當事人不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定和訴訟經(jīng)濟。因此，不能一律以訴訟法的公法性為由將與公益無直接關(guān)系的上訴契約視為法律所不容許的行為而加以排斥。[7]而現(xiàn)在民事訴訟法學界占通說地位的民事訴訟法律關(guān)系三面說也更進一步指出，當事人彼此之間也形成了訴訟關(guān)系，并且體現(xiàn)的更多的是一種私法性質(zhì)。所以當事人就上訴事項所進行的合意只要不損害社會公益和第三人的合法權(quán)益，公權(quán)力也就沒有干涉的必要。
（ⅱ）一般認為民事上訴制度設(shè)立的目的有兩個，一是糾正不正確的裁判，以切實保護當事人的正當利益;二是確保法律適用的統(tǒng)一[8]我們認為，無論是民事上訴制度還是其他民事訴訟制度的設(shè)立都應(yīng)當服務(wù)于民事訴訟制度的目的“解決私人之間的民事糾紛”[9]
當事人如果具體約定實施或不實施某個上訴行為，或者就爭執(zhí)的實體權(quán)利義務(wù)達成某種合意，而使繼續(xù)訴訟成為不必要時，只要其內(nèi)容符合民事訴訟的目的，有利于解決民事糾紛，即使這種約定沒有明文規(guī)定也沒有解釋為法律當然禁止的必要[10]所以我們說上訴制度的設(shè)立,并不與民事上訴制度設(shè)立的最終目的相違背。
上訴制度的成立我們還可以從以下幾個方面找到其理論根據(jù)。
首先，上訴契約制度的設(shè)立是程序主體性原則及民事程序選擇權(quán)的要求。程序主體性原則要求作為程序主體的當事人應(yīng)當成為參與、發(fā)現(xiàn)及適用“法”的主體，應(yīng)受適時審判請求權(quán)及公正程序請求權(quán)的保護，以使其實體利益和程序利益不致受程序制度運做、使用或未能予以使用而減損和消耗。該原則要求程序制度的構(gòu)思、設(shè)計以及運作應(yīng)當符合當事人的主體意愿，應(yīng)當賦予程序主體在無害于公益范圍內(nèi)的程序選擇權(quán)，使其有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分涉及訴爭事項的實體利益和程序利益，選擇利益最大化的程序進行訴訟。按照程序主體性原則及程序選擇權(quán)原理，成為程序主體的當事人不僅應(yīng)有實體法上的處分權(quán)，而且也享有程序法上的處分權(quán)，在一定范圍內(nèi)決定如何取得程序利益。上訴契約制度正是遵循程序主體性原則及充分尊重當事人的民事程序選擇權(quán)的必然要求，它使這一程序原則和當事人的程序權(quán)利落到了實處。
其次,上訴契約是當事人主義與辯論主義的要求。民事訴訟具有某些私法的性質(zhì)，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決的權(quán)利，并對訴訟標的有自由處分權(quán)。民事訴訟的目的不是為了發(fā)現(xiàn)絕對真實，而是為了解決糾紛。從民事訴訟的性質(zhì)和目的出發(fā)，當事人主義已成為大數(shù)國家理性選擇的訴訟模式。建立在辯論主義的基礎(chǔ)上的當事人主義訴訟制度要求：法院在訴訟中要充分尊重當事人對訴訟標的的處分權(quán)，只對當事人請求的事項和在請求的范圍內(nèi)進行審判；法院作出的判決只根據(jù)當事人提出的事實和證據(jù)，不得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。另外，隨著近現(xiàn)代私法與公法相互交融滲透,公法對私法給予充分的肯定和保護，而私法自治在公法領(lǐng)域也有一定的滲透和體現(xiàn)。“民事訴訟法上的選擇主義與處分權(quán)主義就是私法自治在公法領(lǐng)域內(nèi)的直接延伸”。[11]由于當事人對其享有的民事權(quán)利有自由支配和處置的權(quán)利，即使當事者要求國家通過訴訟來解決他們的糾紛,國家也須最大限度的尊重當事人處分自己權(quán)利的自律性�！霸谠V訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由”。[12]根據(jù)民事訴訟法處分主義與辯論主義兩大原則，處分主義是在當事人直接處分實體權(quán)利方面尊重他們自由的表現(xiàn)，而在此延長線上，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己權(quán)利的自由。上訴契約正是實現(xiàn)民事訴訟法上的處分權(quán)主義、辯論主義和選擇主義的重要途徑。承認上訴契約符合“以契約原理為核心、以程序正義為基干的現(xiàn)代法的精[13]
三、建立上訴契約制度的意義
我們是從如何解決我國上訴制度中存在的問題為出發(fā)點來談上訴契約的。因此，上訴契約制度對上訴制度的完善有著重要的意義。
其一，有利于提高當事人及社會公眾對民事二審判決的信服度和接納度。
在現(xiàn)實生活中，法官的裁判要讓當事人信服并完全接納并非易事。第一，法官的裁判要做到絕對公正幾乎不可能。“法律程序只是不完善的程序正義，雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要實現(xiàn)這一標準是不可能的，最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官有界理性的矛盾”[14]現(xiàn)象學的方法也認為，案件事實被認為是法院在審判程序中，憑借法庭對法官、辯護律師、證人及原被告間的交互作用來確定的，并且，司法中的事實絕不可能是自然事實，而是經(jīng)過法官精心構(gòu)建、遴選的有一個社會化的過程，確定那些事實和證據(jù)與案件有關(guān)，法院可采信那些證據(jù)都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據(jù)都有可能有所添附、遺漏。因此法官要作出一個絕對正確的判斷是很困難的。第二，即使法官能夠作出絕對正確的二審判決，處于厲害關(guān)系中的當事人也可能覺得判決不公正，而產(chǎn)生抵觸情緒。
我們認為，確立上訴契約制度是解決以上問題的有效策略之一。因為，上訴契約是程序正義中的應(yīng)有之義，而程序正義能使“當事人對判決的結(jié)果也就失去了客觀依據(jù)而只接受。這種效果并不是來自判決內(nèi)容的正確或沒有錯誤等實體法理由，而是從程序本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的”
其二 有利于提高民事上訴的效率，增強民事上訴機制的社會適應(yīng)性。上訴契約制度的設(shè)立，充分尊重了當事人的程序選擇權(quán)，為當事人提供了諸多的便利大幅度地降低了二審的訴訟成本，當事人的積極性亦因此而增加，不至于因訴訟的機會成本過高而放棄訴訟。相應(yīng)的，法院也能將司法開支降到最低程度。因為法院就不必要任何案件都對上訴人的上訴請求做法律與事實方面的全面審理，同時，“執(zhí)行難”也可望大幅度減輕。
四、上訴契約制度的設(shè)計
從我國民事上訴的現(xiàn)狀出發(fā)，筆者認為，我們應(yīng)該從以下兩方面來構(gòu)建我國的上訴契約制度
首先，應(yīng)該明確上訴契約的范圍，也即是那些事項可納入到上訴契約的范圍之中。筆者認為上訴契約可適應(yīng)于以下情況。
（一）合意不上訴，即當事人在一審發(fā)生前或發(fā)生后，雙方約定一審判決后，任何一方都不能向上級法院提起上訴，在法律所規(guī)定的上訴期滿后，判決便自然生效。本來二審程序的設(shè)立目的在于對當事人權(quán)利的救濟，以避免一審法院的不當裁判造成對當事人權(quán)利的侵犯，那么，當事人合意不上訴即是對自己救濟權(quán)的一種處分行為，國家不應(yīng)干預(yù)。
（二）合意上訴審理的范圍。即當事人可以約定請求法院對全部或部分事實進行審理，或僅實行法律審。
（三）合意上訴中證據(jù)的采納。即當事人可約定在二審中可提供新的證據(jù)或不提供，或提供證據(jù)的期限等等
（四）合意二審的審理方式。即當事人可約定二審實行開庭審或書面審，開庭審的還可約定公開或不公開審理。
（五）合意上訴的法院，即當事人可協(xié)議選擇上訴的法院
其次，應(yīng)確立上訴契約成立與生效的條件。契約在本質(zhì)上是一種合意，契約成立以契約各方意思表示一致為條件，即當事人對契約的主要條款達成一致意見時契約成立。由于上訴中的契約性質(zhì)復(fù)雜，種類較多，法律對每中上訴契約所要求的主要條款也不盡相同，因而不少種類的上訴契約都有其成立的特殊要件。但我們認為，上訴契約成立的一般要件應(yīng)包括：
第一，上訴契約的主體存在著雙方或多方當事人，并且每一方當事人的訴訟利益是獨立的且不同的。
第二，當事人對契約主要條款達成合意。不同種類的上訴契約，其成立所要求的主要條款也不相同。但從訴訟制度的發(fā)展脈絡(luò)看，訴訟契約成立的條件與民事合同一樣，是逐漸放寬的。這是因為隨著司法民主化的發(fā)展，當事人在訴訟中的主體地位日益得到鞏固，而當事人主體性的表現(xiàn)之一就是對訴訟程序的控制能力的加強。當事人依意思自治原則達成上訴合意，從而達到影響訴訟進程的目的，正是這種控制能力增強的反應(yīng)。
第三，當事人訂立上訴契約應(yīng)當具有影響上訴發(fā)展或產(chǎn)生某種法律效果的目的。訴訟行為以達到某種訴訟法或?qū)嶓w法上的為目的，沒有這種目的的行為不是訴訟行為。上訴契約行為也須以這種目的的存在為上訴契約成立的要件。
上訴契約的生效，是指已經(jīng)成立的上訴契約發(fā)生完全的法律效力。由于上訴契約的多樣性和復(fù)雜性，不同種類的上訴契約其生效的要件也不盡相同，但我們認為上訴契約生效的一般要件應(yīng)包括以下三個方面①上訴契約的行為人具有訴訟行為能力。即以自己的行為享有訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務(wù)的資格。不具有民事訴訟行為能力的人或未經(jīng)授權(quán)的代理人作出的上訴契約行為無效。②不違背法律的強制性規(guī)定，不損害他人及社會利益。首先，我們認為上訴契約行為只要不違反法律的強制性規(guī)定，盡管法律沒有明確授權(quán)，也不能認定該上訴契約無效。其次，契約的目的必須正當，不能規(guī)避法定或約定的義務(wù)。再次，上訴契約不能損害第三人及社會公共利益，否則上訴契約不發(fā)生法律效力，如上訴契約欺詐，即當事人串通以獲得判決的形式謀取不正當利益，則該契約無效。③當事人意思表示真實，這是民法上意思自治原則在民事訴訟法上的滲透和體現(xiàn)。[15]
五、對上訴契約中訴訟欺詐的預(yù)防
在構(gòu)建上訴契約制度時，應(yīng)警惕其負面影響。我們認為應(yīng)預(yù)防上訴契約中存在的訴訟欺詐。
訴訟欺詐是指訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達到損害他人利益，謀取非法利益的目的的違法行為。上訴契約制度的設(shè)立，使民事案件的當事人對民事糾紛的解決有更多的自主權(quán)，同時，建立在辯論主義及當事人主義基礎(chǔ)之上的上訴契約制度要求法院在訴訟中更進一步尊重當事人對訴訟標的及有關(guān)事項的處分權(quán)。這些都使當事人通過上訴契約來實施訴訟欺詐損害他人或國家利益的可能性更大。
如何防止當事人利用上訴契約來實施訴訟欺詐呢？我們認為應(yīng)該從以下兩方面著手：
第一，適當強化法院的職權(quán)。雖然上訴契約制度的設(shè)立是以當事人主義、辯論主義和尊重當事人的程序選擇權(quán)為基礎(chǔ)的，但是我們應(yīng)該看到民事訴訟是國家強制力介入到私人之間以解決其糾紛。同時，根據(jù)既判力原則，法院的生效判決具有對世的效力，并且對其以后的判決和其他法院的判決也會發(fā)生影響。因此，我們主張在一定范圍內(nèi)對當事人的處分權(quán)進行限制。尤其是對涉及公益性很強的上訴契約，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清上訴契約的要件是否具備。辯論主義的適用前提在于訴訟當事人雙方在利益上完全對立。訴訟欺詐發(fā)生的場合，通常缺乏這一前提，因此法院一旦懷疑訴訟當事人之間有通過上訴契約串通欺詐可能時，就應(yīng)該加強職權(quán)調(diào)查。
第二，建立懲治訴訟欺詐者的完整體系。首先，要設(shè)立真實義務(wù)，以誠信原則禁止訴訟欺詐的發(fā)生。其次，建立訴訟行為上的欺詐、侵權(quán)行為上的欺詐、刑法上的詐騙犯罪三種不同層次的立體法律懲治體系，使任何一種訴訟欺詐都處于嚴密的監(jiān)控之下。對于意圖獲得訴訟上利益的訴訟欺詐，法院可以通過一定的程序撤銷起上訴契約，使該案件按照一般的訴訟程序進行。如果構(gòu)成了侵權(quán)法上的欺詐，除原依照該上訴契約所作出的判決要撤銷外，還需承擔賠償責任。當訴訟欺詐的情節(jié)及其侵害的利益達到一定的程度，構(gòu)成詐騙犯罪時，則移交公安機關(guān)，追究其形式責任。由于訴訟欺詐侵犯了國家的審判權(quán)，因此，訴訟欺詐者除了應(yīng)負擔全部由訴訟欺詐而發(fā)生的訴訟費用，還應(yīng)被處以一定的罰金。
另外，賦予受詐害人一定的救濟權(quán)也是非常必要的。[16]
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