[ 劉顯剛 ]——(2004-5-22) / 已閱13364次
理念、體系與規(guī)則：合同法域的經(jīng)濟法解讀
[本文原載于中國政法大學(xué)法學(xué)會《公器》雜志]
(劉顯剛 中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2002級5班010-89707849 xiangangliu@sina.com)
內(nèi)容摘要：合同法在整個（近代）私法領(lǐng)域中具有重要的核心作用，以經(jīng)濟法的視角來反觀合同法之理念、體系與規(guī)則，不僅傳統(tǒng)的權(quán)利話語之局限性得以顯見，而且也有助于我們理解現(xiàn)代意義上的私法-社會化的確當(dāng)性與必然性。
關(guān)鍵詞：私權(quán)邏輯 權(quán)利話語 法律補給 實質(zhì)正義
引言
合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是現(xiàn)代社會之契約規(guī)則的主體部分，它在社會經(jīng)濟尤其商事交易中發(fā)揮著重要而基礎(chǔ)的作用。然而，權(quán)利話語的過分膨脹，私權(quán)邏輯的內(nèi)在圈囿，加之近代以來市民社會與政治國家之外的社會“公共場域”不斷強化的客觀情勢，已經(jīng)使得建構(gòu)在傳統(tǒng)權(quán)利本位觀之上的包括合同法 在內(nèi)的諸多私法規(guī)則面臨著日益力不從心的窘境。
盡管20世紀以來受到社會法尤其經(jīng)濟法之相關(guān)理論和實踐的影響，合同法也經(jīng)由對私權(quán)主體之社會義務(wù)的一般強調(diào)及對契約自由原則的適當(dāng)規(guī)制而完成了由傳統(tǒng)合同法向現(xiàn)代合同法的嬗變1 ，但是，一個不容忽視的事實是，即便受到規(guī)制，“權(quán)利-規(guī)則”仍然在一定程度上保留了私法調(diào)節(jié)機制的某些固有惰性，權(quán)利主體也仍然因為對利益的天然的不可遏止的追求而經(jīng)常性地進行“效益違約”。有鑒于此，本文擬從經(jīng)濟法視角對合同法之理念、體系與規(guī)則進行粗略的全景式的解讀與評判，并就經(jīng)濟法諸理念之于合同法域的一般性積極意義予以探討。
一.神圣的與誤讀的：合同法理念
理念之謂者，原為理想和信念，但此處的“合同法理念”所意圖表達的毋寧是合同法所固有的法律精神與規(guī)則訴求（將其外在地表述為“原則”可能更為確當(dāng)）。合同法作為私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（諸如平等、公平、誠實信用等等）以外，亦有其特殊的“規(guī)則訴求與法律精神”，主要是契約自由及由之而引發(fā)出的契約神圣與契約相對性等理念。下面筆者將主要圍繞契約自由理念在近代和現(xiàn)代的私法中的不同遭際來對合同法理念進行經(jīng)濟法學(xué)意義上的評析。
思想層面的契約自由早在羅馬法時期就已萌芽，但將其作為契約 規(guī)則的一種原則性理念則是近代私法所確立的，而且也只有在近代私法中，契約自由才第一次具有了如此完備的邏輯體系和規(guī)則設(shè)計，受到私權(quán)主體隆重而特別的強調(diào)并發(fā)揮出巨大的促進商事交易的積極作用2 。作為近代合同法的基礎(chǔ)性的理念（盡管不是全部），契約自由的確切涵義是：契約關(guān)系之當(dāng)事人依法有權(quán)自主決定契約之締結(jié)、相對人之選擇、契約內(nèi)容與形式之選擇及契約變更或解除之選擇等，其衍生出的附屬理念包括契約神圣與契約相對性等3 。
在近代合同法中，盡管對契約自由理念的表述中有“依法”的字樣——表明相關(guān)的法律仍然是當(dāng)事人自由地為契約行為的前置性條件——但是回歸到歷史中，在近代合同法大行其道的自由資本主義時代，契約自由幾近“被視為神明”，從法律規(guī)制到學(xué)理研究再到私法實踐，都在相當(dāng)程度上對這一理念存在著顯而易見的“誤讀”：無論是立法者、法學(xué)家還是普通的私權(quán)主體，人們似乎更注重于對絕對自由契約行為的推崇，而較少地考慮甚至忽視了對私權(quán)契約行為基于商業(yè)倫理和公共利益考慮的合理限制。
二十世紀以來，伴隨著社會本位意識的增強和社會立法（尤其經(jīng)濟立法）的發(fā)展，因應(yīng)社會“公共場域”不斷擴大的客觀情勢，各國普遍通過立法對自由資本主義時代的傳統(tǒng)私法規(guī)則給予了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，合同法亦由“傳統(tǒng)”而過渡到了“現(xiàn)代”。作為原則性理念的契約自由盡管仍然存在，但其內(nèi)容已經(jīng)因為凱恩斯主義所主張的國家經(jīng)濟干預(yù)理論以及社會本位、實質(zhì)正義、義務(wù)先定等經(jīng)濟法理念的外在沖擊而發(fā)生了明顯的調(diào)整，突出表現(xiàn)為：在保留其基本精神和價值訴求的同時更為關(guān)注契約行為的社會效果及契約的實質(zhì)正義問題 ，一個鮮明的例子就是強制性合同的出現(xiàn) 。而以消費者權(quán)益保障法為代表的系列經(jīng)濟法規(guī)范的出臺也在一定程度上對契約自由的適用范圍進行了限制，如法國1978年1月10日78-23號法律第35條規(guī)定，“有關(guān)合同的價格及其付款方式、標的物質(zhì)量及其交付方式、風(fēng)險負擔(dān)、違約責(zé)任以及保證責(zé)任的范圍、合同的發(fā)行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規(guī)定，基本濫用經(jīng)濟權(quán)利而強加給消費者的，或者給予濫用一方以不正當(dāng)經(jīng)濟利益的，均因濫用權(quán)利而歸于無效。” 除此之外，格式合同、附從合同的大行其道及國家為保證格式合同等在實質(zhì)意義上的契約正義而進行的強制性介入也是純粹契約自由原則受到調(diào)整的具體體現(xiàn)。
以經(jīng)濟法視角來反照合同法理念的近現(xiàn)代嬗變，不難看出，建構(gòu)在個人主義和權(quán)利本位之上的傳統(tǒng)合同法理念在近代曾經(jīng)被賦予事實上是誤讀了的神圣光環(huán)，縱然這種誤讀已經(jīng)在一定程度上得到了社會本位觀指導(dǎo)下的相關(guān)規(guī)則的“修正”——這種被修正了的理念-規(guī)則因其本質(zhì)上權(quán)利邏輯的底蘊而仍未完全消除私法規(guī)則的某些內(nèi)在的惰性 。在法治多元的今天，我們可以期待，社會法尤其經(jīng)濟法的理念與實體規(guī)則將會為這種惰性的有效克服提供有效的和持續(xù)的外部法律機制的補給。
二.邏輯的與形式的：合同法體系
合同法體系，是指合同法構(gòu)成規(guī)則的有機整體，表現(xiàn)為兩個方面，一是結(jié)構(gòu)意義上的由總則與分則構(gòu)成的法律文本體系（從部門法學(xué)角度則可以表達為由合同法學(xué)總論與分論構(gòu)成的學(xué)理體系）；二是邏輯意義上的實體規(guī)則體系，包括：契約行為之指導(dǎo)原則，契約之訂立、變更、轉(zhuǎn)讓，契約之成立與生效，契約之解釋，契約之履行，違約及其法律救濟等。下文論述中所涉及到的“合同法體系”，僅為邏輯意義上的實體規(guī)則體系。
從其體系的構(gòu)成來看（這里以現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》為例），合同法在邏輯上的確較為圓滿地對契約行為的不同階段、不同樣態(tài)和不同結(jié)果均給予了法律的關(guān)懷和規(guī)制 。但是，一如筆者在本節(jié)標題中所表達的，邏輯的周全并不代表規(guī)制的圓滿，權(quán)利-規(guī)則對應(yīng)然狀態(tài)的細致而充分的描述所凸顯出的僅僅是對形式正義的過分熱情的關(guān)注，更何況這種關(guān)注還僅僅停留在應(yīng)然的話語表達上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的傳統(tǒng)，盡管這一傳統(tǒng)的“勢力”因為20世紀以來具體人格和契約正義受到的漸多的重視而有所收斂。這里，經(jīng)濟法理念（尤其是實質(zhì)正義觀）之于合同法體系的科學(xué)建構(gòu)的意義已經(jīng)顯而易見——它可以較為有效地防止合同法規(guī)則形式主義的任何傾向 。
三.技術(shù)的與逼仄的：合同法規(guī)則
如果說理念和體系上的之于合同法的經(jīng)濟法解讀其視角都較為宏觀或至少是中觀的話，本節(jié)所試圖進行的努力——從其技術(shù)性的規(guī)則入手——則是微觀意義上的。
規(guī)則的技術(shù)性是近現(xiàn)代立法中的一個顯著的且不斷有所強化的特征，合同法亦然。但是，無論怎樣強調(diào)或有意識地進行努力，技術(shù)化的規(guī)則都不能完全避免一種法域規(guī)范的內(nèi)在的保守（或曰狹隘）性。對于合同法來說，盡管其技術(shù)化的程度在不斷提高（并且這種提高還有著現(xiàn)代合同法逐漸成型的背景），但是，一如前述，由于其本質(zhì)上仍屬于權(quán)利-規(guī)則，因而就不可避免地會在調(diào)節(jié)和規(guī)范機制上具有權(quán)利-規(guī)則在調(diào)節(jié)機理上的某些固有的惰性（狹隘性）。
為了表明這一論斷并非危言聳聽，以下的這一例證是必要的：
現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》第50條這樣規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這一規(guī)定應(yīng)用的是民法上表見代理的相關(guān)原理，說其法理明確、邏輯清晰當(dāng)不為過。然而，即使從邏輯上對這一規(guī)定進行推演，我們?nèi)匀豢梢钥闯�，我們的合同法對法人或其他組織的法定代表人、負責(zé)人與第三人惡意串通超越權(quán)限訂立合同的行為其規(guī)制能力是非常有限的。實踐中，某些國有或集體企業(yè)負責(zé)人惡意勾結(jié)他人為越權(quán)合同行為而“成功移轉(zhuǎn)”企業(yè)財產(chǎn)的事情的頻繁發(fā)生也從一個側(cè)面說明了這一點。
同樣是規(guī)范社會經(jīng)濟的運行，經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)機制卻與合同法迥異——不僅沒有合同法機制的某些軟弱性和滯后性，而且相對而言還更為有效和迅捷。
同樣是上面這個例子，用經(jīng)濟法來規(guī)制可能就是另一種樣子：國家通過專門性的經(jīng)濟法規(guī)來規(guī)范所謂法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人的對內(nèi)對外行為；針對企業(yè)負責(zé)人惡意勾結(jié)他人為越權(quán)合同行為而移轉(zhuǎn)企業(yè)財產(chǎn)，國家可以以專門規(guī)定明示企業(yè)負責(zé)人及相對方在此類活動中的嚴格責(zé)任，從而最大限度地降低此類事情的發(fā)生概率。
另外像供電、水、熱合同等特殊合同關(guān)系的規(guī)制如果能夠適當(dāng)運用經(jīng)濟法律規(guī)范則可能會比單純依憑調(diào)節(jié)平等主體交易行為的合同法律規(guī)范收到事半功倍的效果。
結(jié)語
合同法是調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則。從經(jīng)濟法視角對合同法之理念、體系與規(guī)則進行全景式的解讀與評判——選題的大而無當(dāng)注定了本文的寫作過程是一次徹頭徹尾的學(xué)術(shù)歷險4 ——希望這種努力能夠為合同法的正確解讀及經(jīng)濟法機制之于合同法域的一般性積極意義的探究有所助益。
參考書目：崔建遠主編《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版
[德] 羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年版
梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建遠：《合同法新論-總則》 中國政法大學(xué)出版社，1996年版
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