[ 祁宏斌 ]——(2004-5-26) / 已閱18327次
論商品房買賣糾紛中懲罰性賠償責(zé)任
祁宏斌
最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律 若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《 商品房糾紛解釋》）公布以后，商品房買賣中出賣人存在欺詐行為是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保 護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第四十九條“雙倍賠償”的爭(zhēng)論告一段落。該解釋第八條、第 九條和第十四條具體規(guī)定了出賣人在出賣商品房時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的情形，除第十 四條以外，該懲罰性賠償責(zé)任被限定在“不超過(guò)（買受人）已付購(gòu)房款一倍”的范圍內(nèi)。這 種規(guī)定“既保護(hù)了作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者（買受人），又使不良開發(fā)商受到了應(yīng)有的懲罰， 從而在受害人和不良房產(chǎn)商之間得到有效平衡，使懲罰性賠償制度控制在一個(gè)合理限度，無(wú) 疑會(huì)促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信和房地產(chǎn)市場(chǎng)的相對(duì)健康發(fā)展”。1
本文擬就《消法》和《商品房糾紛解釋》適用懲罰性賠償責(zé)任的區(qū)別以及適用懲罰性賠償責(zé) 任的具體情形談?wù)剛�(gè)人粗淺的看法。
一、《消法》和《商品房糾紛解釋》適用懲罰性賠償責(zé)任的區(qū)別。
首先是主張懲罰性賠償責(zé)任的主體范圍不同�！断ā芬�(guī)定的主張懲罰性賠償責(zé)任的主體只 能是消費(fèi)者，而非消費(fèi)者不得主張?jiān)摍?quán)利。2《消法》沒有對(duì)消費(fèi)者的含義作進(jìn)一步的解 釋 ，1985年6月29日國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量局頒布的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《消費(fèi)品使用說(shuō)明總則》規(guī)定：“消費(fèi)者 是指為滿足個(gè)人或者家庭的生活需要而購(gòu)買、使用商品或者服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”，據(jù)此結(jié)合《消法》各條款，消費(fèi)者的概念應(yīng)當(dāng)包括以下含義：一、消費(fèi)者是購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的人。二、購(gòu)買商品或者接受服務(wù)不是以盈利為目的。三、消費(fèi)者是指購(gòu)買商品或者接受服 務(wù)的自然人，非自然人不能成為《消法》所稱的消費(fèi)者。3房屋買賣合同中主張懲罰性賠 償責(zé)任的主體是商品房買受人，4買受人是指“在買賣合同中，給付價(jià)款并受領(lǐng)買賣的標(biāo) 的 物的一方當(dāng)事人”，5該買受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人單位。買受人購(gòu)買商品房的目的可以是為生活消費(fèi)，也可以是為了投資增值等經(jīng)營(yíng)行為。作為《消法》調(diào)整對(duì) 象的消費(fèi)者和作為《商品房糾紛解釋》調(diào)整對(duì)象的買受人有交叉的部分，但是二者又是兩個(gè) 完全不同的概念。與《消法》相比，《商品房糾紛解釋》擴(kuò)大了主張懲罰性賠償責(zé)任主體的范圍。
其次是賠償數(shù)額不同�！断ā芬�(guī)定的賠償?shù)臄?shù)額為消費(fèi)者購(gòu)買商品付出的實(shí)際價(jià)款和損失 （該損失以為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍為限），6且該賠償不以 消費(fèi)者實(shí)際付出的價(jià)款為前提條件。7例如，消費(fèi)者購(gòu)買的商品價(jià)格為一百元，但是由于 某 種原因（例如分期付款）消費(fèi)者只給付了五十元，還有五十元未付，若經(jīng)營(yíng)者存在欺詐行為 ，消費(fèi)者可以要求經(jīng)營(yíng)者返還五十元已付價(jià)款，并且可以請(qǐng)求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)一百元的賠償責(zé)任 ，即經(jīng)營(yíng)者需要承擔(dān)共一百五十元的賠償責(zé)任。商品房買賣賠償則以買受人已付購(gòu)房款為條 件，賠償數(shù)額包括已付購(gòu)房款及利息、賠償損失和不超過(guò)已付購(gòu)房款的一倍。例如，買受人 購(gòu)買的商品房?jī)r(jià)格為一百萬(wàn)元，買受人已經(jīng)給付房屋價(jià)款五十萬(wàn)元，還有五十萬(wàn)元未付，若 出賣人存在欺詐行為，除要求出賣人承擔(dān)已付房款利息和損失外，買受人還可以要求出賣人 返還五十萬(wàn)元已付價(jià)款和承擔(dān)五十萬(wàn)元的懲罰性賠償責(zé)任，即出賣人需要承擔(dān)共一百萬(wàn)元的 賠償責(zé)任。如果買受人未付房款，則不能向出賣人主張懲罰性賠償責(zé)任。
再次是適用范圍不同。根據(jù)《消法》第四十九條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。按照1990年12月5日《最高人民法院關(guān)于貫徹〈民法通則〉 若干問(wèn)題的意見（修改稿）》第67條的規(guī)定，“欺詐”的含義是指“一方當(dāng)事人故意告知對(duì) 方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺 詐行為”。1996年3月15日國(guó)家工商行政管理局頒布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第二條 規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營(yíng)者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其 他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為”，該辦法第三條、 第四條詳細(xì)列舉了那些是欺詐消費(fèi)者的欺詐行為。而出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任則僅限于《 商品房糾紛解釋》第八條、第九條規(guī)定的五種情況，該解釋十四條第（二）項(xiàng)“房屋實(shí)際面 積大于合同約定面積的，面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人” 和“房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比超過(guò)3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還 買受人”的規(guī)定，也是出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的情形。除以上六種情形以外，即使 出賣人有欺詐行為，也不承擔(dān)懲罰性賠償性責(zé)任，而只能承擔(dān)違約等責(zé)任。
《消法》對(duì)商品未作動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，“理論上雖然沒有排除對(duì)房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保 護(hù)，但從法律的表述來(lái)看，基本上以對(duì)與工業(yè)產(chǎn)品相關(guān)的消費(fèi)者利益保護(hù)為主，《消費(fèi)者權(quán) 益保護(hù)法》的主要配套法律《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《化妝品 衛(wèi)生監(jiān)督條例》等，也完全是針對(duì)動(dòng)產(chǎn)而言”8，《產(chǎn)品質(zhì)量法》更明確規(guī)定建設(shè)工程不 適用該法。9因此，與其說(shuō)《商品房糾紛解釋》規(guī)定的“懲罰性賠償責(zé)任是以《合同法》 第 113條和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任原則為依據(jù)的，但不是對(duì)《消法》第49條規(guī) 定的直接適用”10不如說(shuō)《商品房糾紛解釋》規(guī)定了一套針對(duì)商品房不動(dòng)產(chǎn)買賣中適用 懲罰性賠償責(zé)任的制度，這種制度與《消法》的規(guī)定完全不同。
二、買受人主張懲罰性賠償責(zé)任的具體情形和若干法律思考。
（一）、出賣人“一房二賣”和在出賣的商品房上設(shè)定抵押權(quán)情形時(shí)買受人主張懲罰性賠償 責(zé)任的權(quán)利。
對(duì)于《商品房糾紛解釋》第八條第（二）項(xiàng)規(guī)定“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房 屋出賣給第三人”和第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者拆遷 補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)”的情形，即通常所稱的“一房二賣”、“雙重買賣”或者“多重買賣 ”，該解釋明確規(guī)定出賣人在 “一房二賣”的情形時(shí)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)懲罰性賠償責(zé)任。
根據(jù)第八條規(guī)定，買受人主張懲罰性賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備如下條件：一、出賣人和買受人簽訂 的合同合法有效。二、導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)，買受人無(wú)法取得房屋。在具備以上條件時(shí)，買受人享有如下權(quán)利：一、請(qǐng)求解除合同。二、返還已付購(gòu)房款和利息。三、賠償損失。四、請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償。買受人所享有的第一項(xiàng)權(quán)利和 后三項(xiàng)權(quán)利是并列關(guān)系還是第一項(xiàng)權(quán)利是后三項(xiàng)權(quán)利的前提條件，即買受人是否可以在不主 張解除合同的條件下，單獨(dú)主張后三項(xiàng)權(quán)利？如果承認(rèn)買受人在不主張解除合同的條件下主 張后三項(xiàng)權(quán)利，則買受人在取得后三項(xiàng)權(quán)利后，又享有向出賣人主張合同約定的權(quán)利，即請(qǐng) 求出賣人交付房屋和辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。而此時(shí)由于房屋已經(jīng)交付第三人或者第三人已經(jīng)取得房 屋產(chǎn)權(quán)，出賣人無(wú)法繼續(xù)履行與買受人簽訂的合同，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能交付房屋的違約責(zé)任。 從以上結(jié)果看，買受人根據(jù)同一個(gè)合同主張了兩次權(quán)利，出賣人根據(jù)同一個(gè)合同承擔(dān)了兩次 責(zé)任，而這兩次權(quán)利或者義務(wù)不能同時(shí)存在。因此，第一項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)是主張后三項(xiàng)權(quán)利的前 提條件，而非并列關(guān)系，即買受人只有在請(qǐng)求解除商品房買賣合同時(shí)，才能主張包括懲罰性 賠償責(zé)任的后三項(xiàng)權(quán)利，而不得單獨(dú)主張后三項(xiàng)權(quán)利。11
如何理解“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”和“無(wú)法取得房屋”的含義？對(duì)買受人而言，其與出賣人簽 訂合同至少應(yīng)當(dāng)包括如下幾種目的：一、按照約定的時(shí)間取得房屋。二、所取得的房屋能夠 正常使用。三、能夠取得房屋產(chǎn)權(quán)。因此，“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”和“無(wú)法取得房屋”可能 包括如下幾種情形：一、出賣人沒有按照約定的時(shí)間交付房屋。二、因出賣人履行不能致使 買受人無(wú)法取得房屋。三、因房屋質(zhì)量問(wèn)題致使買受人無(wú)法正常居住。四、因出賣人沒有取 得商品房預(yù)售許可證明而無(wú)法取得房屋產(chǎn)權(quán)。五、因出賣人的其他原因未能在約定或者法定 期限內(nèi)取得房屋產(chǎn)權(quán)。第一種是出賣人逾期交房的情形，應(yīng)當(dāng)受《商品房糾紛解釋》第十五 條調(diào)整。第三種是房屋質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)受該解釋第十二條和第十三條調(diào)整。第四種情形應(yīng)當(dāng) 受該解釋第二條和第九條第（一）項(xiàng)調(diào)整。第五種情形應(yīng)當(dāng)受該解釋第十八條和第十九條調(diào)整。而第二種情形應(yīng)當(dāng)是該解釋所稱的買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的、無(wú)法取得房屋的情況。因此，只有在合同簽訂后，出賣人又將該房屋交付給第三人，因出賣人履行不能導(dǎo)致買受人無(wú)法取得房屋的，買受人才可以主張懲罰性賠償責(zé)任。出賣人和買受人訂立合同后又與第三人 簽訂合同，但是買受人已經(jīng)接收房屋的，則買受人不得主張懲罰性賠償責(zé)任。
問(wèn)題在于如果出賣人和買受人訂立合同后又與第三人簽訂合同，而房屋尚未交付給買受人或 者第三人時(shí)，買受人或者第三人是否可以主張懲罰性賠償責(zé)任？此時(shí)，買受人或者第三人是 否可以實(shí)現(xiàn)合同目和取得房屋均處于不能確定狀態(tài)，買受人不能主張解除合同及懲罰性賠償 責(zé)任等權(quán)利，但是根據(jù)第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，買受人因出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出 賣給第三人（第一個(gè)合同的買受人）的事實(shí)，第二個(gè)合同的買受人可以主張懲罰性賠償責(zé)任。在此情形下，第一個(gè)合同的買受人既不能主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利，也不能主張違約責(zé)任。因?yàn)槌谝粋�(gè)合同明確規(guī)定出賣人不得“一房二賣”外，出賣人“一房二賣”的行為并未違法合同的 約定。這種基于簽訂合同順序的不同，而享有不同權(quán)利的規(guī)定，對(duì)簽訂合同在先的保護(hù)反而 不利，讓人感覺匪夷所思。
同時(shí)，根據(jù)第九條的規(guī)定，第二個(gè)合同的買受人主張懲罰性賠償責(zé)任的前提條件是“導(dǎo)致合 同無(wú)效或者被撤銷、解除”，在這種情況下，第二個(gè)合同的買受人主張的是合同無(wú)效還是撤 銷或者解除合同？如果主張合同無(wú)效，但是“一房二賣”并非《合同法》第五十二條規(guī)定的 可以主張合同無(wú)效的五種情形之一，而且根據(jù)《商品房糾紛解釋》第二條、第九條和《擔(dān)保 法》第四十九條第一款的規(guī)定，“導(dǎo)致合同無(wú)效”明顯是指出賣人“故意隱瞞沒有取得商品 房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明”和“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押 的事實(shí)”的情形。那么買受人只能主張撤銷或者解除合同，而如果主張撤銷或者解除合同僅 僅因?yàn)槌鲑u人“一房二賣”，那么第一個(gè)合同的買受人也就應(yīng)當(dāng)可以同樣的理由主張?jiān)擁?xiàng)權(quán) 利。但是根據(jù)該解釋第八條的規(guī)定該買受人卻不享有任何權(quán)利，而只能等待出賣人是否履行 合同，即能否實(shí)現(xiàn)合同目的和取得房屋，這顯然對(duì)第一個(gè)合同的買受人的權(quán)利救濟(jì)不足。
在“多重買賣”的情況下，即出賣人和買受人訂立商品房買賣合同后又與二個(gè)以上第三人簽 訂合同，對(duì)于第一個(gè)合同買受人而言，若能實(shí)現(xiàn)合同目的和取得房屋，則其不得主張懲罰性 賠償責(zé)任，而后二個(gè)合同的買受人，只要出賣人隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實(shí)，則 均可以主張懲罰性賠償責(zé)任。若第一個(gè)合同買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的和無(wú)法取得房屋，則前 后三個(gè)合同的買受人均可以主張懲罰性賠償責(zé)任。
對(duì)于第八條第（一）項(xiàng)規(guī)定“商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押 給第三人”的情況，“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”和“無(wú)法取得房屋”應(yīng)當(dāng)如何理解？如果合同簽 訂后出賣人未告知買受人而將房屋抵押給第三人，因第三人主張抵押權(quán)而無(wú)法交付房屋的，當(dāng)然屬于“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”和“無(wú)法取得房屋”。但是如果買受人取得房屋后，第三人 主張抵押權(quán)，是否屬于“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”和“無(wú)法取得房屋”的情形？在這種情況下， 買受人購(gòu)買房屋的目的不僅是能夠取得房屋，而且也包含第三人不得向其主張任何權(quán)利的目的。因此，商品房買賣合同簽訂后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人時(shí)，雖然買受人能夠取得房屋，但是由于第三人主張抵押權(quán)致使買受人不能正常地占有、使用房屋的，買受人仍然可以主張懲罰性賠償責(zé)任。
（二）、在出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明情形時(shí)買受人主張懲罰性賠償責(zé)任的權(quán)利 。
商品房買賣屬于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓財(cái)物的前提條件是轉(zhuǎn)讓人對(duì)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物享有所有權(quán)或者處 分權(quán)。所有權(quán)是物權(quán)的一種，物權(quán)公示的方法因動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的不同而有所區(qū)別。動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 以占有作為權(quán)利享有的公示方法，以占有之轉(zhuǎn)移，即交付作為其變更的公示方法。也就是說(shuō) ，“動(dòng)產(chǎn)占有人按公示方式轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，受讓人不知道并且無(wú)義務(wù)知道其無(wú)處分權(quán)的，取得了標(biāo)的物的占有，就取得了物權(quán)。原所有人只能對(duì)占有人行使賠償請(qǐng)求權(quán)，無(wú)權(quán)要求新占有人返還原物。只有受讓人惡意取得時(shí)，才不受公信力的保護(hù)。”12與之相反，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，出賣人對(duì)標(biāo)的物是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)不以占有為公示方式，而以登記和登 記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法。13因此，出賣人有義務(wù)告知買受人其對(duì)轉(zhuǎn)讓 的財(cái)物是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)。
在預(yù)售商品房買賣合同中有如下特點(diǎn)：一、商品房在買賣合同訂立時(shí)房屋尚未建成。預(yù)售方在未取得房屋所有權(quán)時(shí)就已出賣房屋，買受人在房屋尚未建成就已支付價(jià)款。二、對(duì)預(yù)售方 主體的特殊要求。由于第一個(gè)特點(diǎn)的存在，為了保護(hù)買受人的利益，不能不限制預(yù)售方的資 格。14我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定，商品房預(yù)售時(shí)應(yīng)當(dāng)符合下列條件，即取得土地使用權(quán)證書，持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投 資的百分之二十五以上及已經(jīng)確定工程進(jìn)度和竣工交付日期、取得商品房預(yù)售許可證明。據(jù)此可知，預(yù)售方在預(yù)售商品房時(shí)如果符合上述四項(xiàng)條件，雖然預(yù)售方?jīng)]有取得房屋所有權(quán)，但是仍然對(duì)預(yù)售的房屋享有處分權(quán)。因而上述四項(xiàng)條件就是商品房買賣的一種公示方式，其核心條件是預(yù)售方取得土地使用權(quán)證書和商品房預(yù)售許可證明。
在預(yù)售商品房時(shí)，預(yù)售方為證明其對(duì)出售的房屋享有處分權(quán)，預(yù)售方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知買受人其是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)。1994年11月15日建設(shè)部發(fā)布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第九條規(guī)定：“開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購(gòu)人出示《商品房預(yù)售許可證》。售樓廣告和說(shuō)明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號(hào)。未取得《商品房預(yù) 售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售”。
《商品房糾紛解釋》將《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的預(yù)售方預(yù)售商品房的四個(gè)條件變更為一個(gè)條件，即商品房預(yù)售許可證明，其目的在于“區(qū)分司法審判權(quán)和行政管理權(quán)的不同職能”，對(duì) 于預(yù)售方資格的審查只限于“看其是否取得商品房預(yù)售許可證明，對(duì)其他預(yù)售條件的審查主要時(shí)行政管理部門的權(quán)限”。15這種改變減輕了買受人的審查義務(wù)，除以上原因以外， 還 在于商品房買賣畢竟是涉及到方方面面的法律問(wèn)題，而一般買受人不具備這方面的知識(shí)。
然而，買受人是否承擔(dān)審查預(yù)售方是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)？從《商品房糾紛解 釋》第二條和第九條第（一）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容分析，承擔(dān)如實(shí)告知買受人是否取得商品房銷售 許可證明只是出賣人單方面的義務(wù)，買受人不承擔(dān)審查出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)，或者說(shuō)，從現(xiàn)有法律規(guī)范中看不出出賣人有承擔(dān)這種義務(wù)的規(guī)定。如果買受人在明 知出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明的情況下，與出賣人簽訂合同并且主張懲罰性賠償責(zé)任，其請(qǐng)求能否得到支持？16如果得出肯定的結(jié)論，那么就會(huì)在房地產(chǎn)界出現(xiàn)“王�，F(xiàn)象”。
根據(jù)物權(quán)原理，由于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方法，為保證買受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不動(dòng)產(chǎn)的買賣中，由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為其公示方法，交易中不至誤認(rèn)占有人 為所有人，故根本不存在善意取得的問(wèn)題。17換言之，在動(dòng)產(chǎn)買賣中，買受人所承擔(dān)的義務(wù)是審查出賣人是否占有轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，這種占有包括直接占有和間接占有。買受人在盡到了審查義務(wù)的情況下，出賣人對(duì)轉(zhuǎn)讓的占有標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，買受人可以通過(guò) 兩種方式實(shí)現(xiàn)其合同目的：一是經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人在訂立合同后取得處分權(quán)， 使該合同成為有效的合同。18二是在經(jīng)權(quán)利人不追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人在訂立合同后沒 有取得處分權(quán)時(shí)主張善意取得。如果以上兩種方式不能實(shí)現(xiàn)，則買賣合同無(wú)效，買受人得請(qǐng) 求出賣人返還價(jià)款和承擔(dān)違約責(zé)任。如果買受人在出賣人沒有占有轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物情況下，與出賣人簽訂合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人未盡到審查義務(wù)。從《消法》的角度分析，消費(fèi)者未盡到 審查義務(wù)而購(gòu)買了經(jīng)營(yíng)者沒有所有權(quán)或者處分權(quán)的商品，即便經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為，消費(fèi)者也不得主張懲罰性賠償責(zé)任。就房屋等不動(dòng)產(chǎn)買賣而言，買受人在購(gòu)買出賣人轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)時(shí)， 應(yīng)當(dāng)審查出賣人是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)，出賣人享有處分權(quán)的標(biāo)志之一是房屋產(chǎn)權(quán)證。如果買受人在未查清出賣人是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)的情況下，與出賣人簽訂了房屋買賣 合同，由此造成的損失應(yīng)當(dāng)按照雙方的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。香港的房地產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)定，“ 賣方就該物業(yè)提交良好產(chǎn)權(quán)證明，賣方需向買方證明賣方對(duì)該物業(yè)的地權(quán)，并為證明產(chǎn)權(quán)提 供必要的契據(jù)、地權(quán)文件、遺囑和公開記錄的副本，所需費(fèi)用自己承擔(dān)。買方可以用視察和 審閱方法核對(duì)上述地權(quán)，但費(fèi)用自己負(fù)擔(dān)”。19因此，對(duì)房屋等不動(dòng)產(chǎn)買賣，不但出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知買受人其對(duì)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物享有所有權(quán)和處分權(quán)的義務(wù)，買受人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 的審查義務(wù)。就商品房預(yù)售而言，買受人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明 的義務(wù)。
問(wèn)題的焦點(diǎn)是買受人的這種審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到何種程度？如果買受人在詢問(wèn)預(yù)售方是否商品 房預(yù)售許可證明時(shí)，預(yù)售方僅稱其已取得商品房預(yù)售許可證明而未予出示，或者預(yù)售方以某 些正當(dāng)理由稱其現(xiàn)在無(wú)法出示，但是實(shí)際預(yù)售方并未取得商品房預(yù)售許可證明，對(duì)這種情況 可否認(rèn)定買受人已經(jīng)盡到了審查的義務(wù)呢？如果買受人在沒有最終確認(rèn)預(yù)售方是否取得商品 房預(yù)售許可證明的情況下購(gòu)買了預(yù)售方的商品房，而預(yù)售方也確實(shí)不符合法律規(guī)定的條件， 那么除預(yù)售方承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任外，買受人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因未盡到義務(wù)的責(zé)任？在這種情況 下，買受人是否還享有主張懲罰性賠償責(zé)任的權(quán)利？
本人認(rèn)為買受人已經(jīng)盡到審查義務(wù)的外在表現(xiàn)是：已經(jīng)看到出賣人取得的商品房預(yù)售許可證 明，并有理由相信該商品房預(yù)售許可證明是國(guó)家相關(guān)部門頒發(fā)的。20如果出賣人出示的虛假 的商品房許可證明，則買受人基于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公信力的信任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)盡到審查義務(wù) 。除以上情況以外，買受人在沒有盡到審查義務(wù)和明知出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明 的情況下與出賣人簽訂了商品房買賣合同，其不享有主張懲罰性賠償責(zé)任的權(quán)利，而只能主 張合同無(wú)效和請(qǐng)求出賣人返還已付購(gòu)房款及利息。
注釋：
1、陳成建：《談對(duì)商品房買賣糾紛中懲罰性賠償責(zé)任的認(rèn)同》，載《人民法院報(bào)》2003 年5月30日，第3版。
2、《消法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。
3、參見王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保法的調(diào)整范圍》，載《政治與法律》200 2年第2期，第4-5頁(yè)。
4、《商品房糾紛解釋》第一條規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受 人，買受人支付價(jià)款的合同”。
5、王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保法的調(diào)整范圍》，載《政治與法律》2002年 第2期，第4頁(yè)。
6、《消法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用 的一倍”。
7、參見蔣德海：《退一賠一與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不符》，載《人民法院報(bào)》2003年4月10 日，第3版。
8、周珂：《論房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載《法學(xué)家》1999年第6期，第38頁(yè)。
9、《斯特拉斯堡公約》、《產(chǎn)品責(zé)任指令》等對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的國(guó)際性法規(guī)明確規(guī)定消費(fèi) 品 主要是指工業(yè)制成品，而不包括不動(dòng)產(chǎn)。本人不反對(duì)加大對(duì)商品房買受人的保護(hù)力度，只是 在《商品房糾紛解釋》出臺(tái)以前，出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任是“應(yīng)有法”和“實(shí)有法”的 問(wèn)題。
10、《最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問(wèn)》，載《人民法院報(bào)》2003年5月7日，第2版。
11、《消法》與此不同。根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，買受人對(duì)受欺詐而訂立的 合同 有權(quán)請(qǐng)求變更或者撤銷。如果買受人不主張撤銷合同，可以僅就價(jià)款等合同的某些方面請(qǐng)求 變更；如果認(rèn)為雙方簽訂的合同不損害其根本利益，也可以在主張合同有效有效的前提下，單獨(dú)請(qǐng)求出賣人承擔(dān)《消法》第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任。
12、張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997年7月，第344頁(yè)。
13、參見梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社 1997年9月，第71頁(yè)。
14、參見郭明瑞、王軼著：《合同法新論 分則》，中國(guó)人民政法大學(xué)出版社1997年， 第69-69頁(yè)。
15、《最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問(wèn)》，載《人民法院報(bào)》2003年5月7日，第2版。
16、在集體所有的土地上開發(fā)的房屋，開發(fā)商為規(guī)避法律往往與買受人簽訂“投資代建協(xié)議 ”，該協(xié)議實(shí)質(zhì)就是商品房買賣合同。大部分買受人也明知開發(fā)商沒有取得商品房預(yù)售許可 證明，仍然與出賣人簽訂合同。在這種情況下，買受人是否有權(quán)主張懲罰性賠償責(zé)任？
17、參見梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社 1997年9月，第185頁(yè)。
18、關(guān)于《合同法》第五十一條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的效力問(wèn)題，目前主要有三種觀點(diǎn)：無(wú)效說(shuō)、有效說(shuō)、效力待定說(shuō)，其中效力待定說(shuō)為通說(shuō)。但是根據(jù)《商品房糾紛解釋》第二條、第九條和第十條規(guī)定，該解釋對(duì)無(wú)權(quán)處分持無(wú)效說(shuō)，值得關(guān)注。具體文獻(xiàn)可參閱米�。骸稄�< 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>看物權(quán)變動(dòng)原 則的司法創(chuàng)制》，載《人民法院報(bào)》2003年5月23日，第3版。
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