[ 張方圓 ]——(2004-5-27) / 已閱18798次
淺談涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突
作者：張方圓
內(nèi)容摘要：內(nèi)地與港澳地區(qū)同屬一個(gè)主權(quán)國(guó)家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區(qū)際法律沖突。在司法實(shí)踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問(wèn)題，是相關(guān)法院和當(dāng)事人所面臨并首當(dāng)其沖的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。本文將針對(duì)這一問(wèn)題的產(chǎn)生及解決做相關(guān)的分析。
關(guān)鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權(quán) 司法協(xié)助
香港、澳門回歸祖國(guó)后，與內(nèi)地的民事交往不斷擴(kuò)大，民商事糾紛也日益增多，已越來(lái)越顯示出我國(guó)涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區(qū)際法律沖突核心內(nèi)容之一的管轄制度存在的一些突出問(wèn)題，更是經(jīng)常困擾著有關(guān)的法院和當(dāng)事人，解決與港澳之間的區(qū)際管轄沖突有時(shí)甚至要比解決國(guó)際之間的管轄沖突還要復(fù)雜和困難。因此，針對(duì)此類民事糾紛的特定情況，處理時(shí)，在如何確定并適用我國(guó)涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問(wèn)題，
一、 內(nèi)地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權(quán)沖突的規(guī)定
（一），香港涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定（澳門略）
1，香港法律將涉外民事管轄權(quán)區(qū)分為對(duì)人訴訟的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟的管轄權(quán)。對(duì)人訴訟，是指直接針對(duì)某一個(gè)人的訴訟，旨在通過(guò)法院責(zé)成某人為或不為某項(xiàng)行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當(dāng)事人。根據(jù)香港法律的規(guī)定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達(dá)被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權(quán)，或在香港以外的地方，而法院根據(jù)《最高法院規(guī)則》規(guī)定，批準(zhǔn)將起訴文件于外地送達(dá)被告等三種情況下香港法院可就對(duì)人訴訟行使管轄權(quán)。對(duì)于對(duì)人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發(fā)來(lái)決定自己的管轄權(quán)的。
所謂對(duì)物訴訟，是指原告請(qǐng)求法院維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的訴訟形式。對(duì)物訴訟除了拘束訴訟當(dāng)事人以外，還可以拘束有關(guān)的第三人。對(duì)物訴訟主要包括決定物之所有權(quán)或其它權(quán)利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對(duì)物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權(quán)。對(duì)關(guān)于身份行為的訴訟，香港法院一般根據(jù)當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來(lái)決定它是否具有管轄權(quán)。
2，香港的沖突法對(duì)國(guó)際沖突法和區(qū)際沖突法不作區(qū)分，所以香港沖突法對(duì)涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于涉大陸民商事案件。此外，根據(jù)《基本法》，香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制外，對(duì)香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權(quán)沖突時(shí)，也會(huì)依據(jù)上述規(guī)則。
（二），內(nèi)地關(guān)于涉港澳民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定
1，涉港澳民事訴訟管轄權(quán)的相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院的《全國(guó)沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱為《紀(jì)要》）和《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱為《解答》）中。根據(jù)《解答》的規(guī)定：審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理；在實(shí)體方面，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五章的規(guī)定，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或外國(guó)法律的，可以適用。
根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定，內(nèi)地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權(quán)參照涉外訴訟處理。此外，對(duì)涉港澳合同案件、侵權(quán)案件和離婚案件等實(shí)行特別管轄。（詳見(jiàn)解答的相關(guān)規(guī)定，此處不一一分別列舉）
2，肯定平行訴訟，并規(guī)定內(nèi)地訴訟具有優(yōu)先效力。
（1），平行訴訟，是指相同當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議基于相同事實(shí)以及相同目的在兩個(gè)以上的的國(guó)家或地區(qū)進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民法院和外國(guó)法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國(guó)法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國(guó)人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國(guó)法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國(guó) 際條約另有規(guī)定的除外�！贝送�，最高人民法院在《紀(jì)要》中也指出，“凡中國(guó)法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，外國(guó)法院或者港澳地區(qū)法院對(duì)該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國(guó)人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定�！边@說(shuō)明我國(guó)對(duì)于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規(guī)定國(guó)內(nèi)訴訟具有優(yōu)先效力。對(duì)于當(dāng)事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認(rèn)協(xié)議管轄。
根據(jù)最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)于因合同糾紛和物權(quán)糾紛（除涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的糾紛外）提起的訴訟，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇內(nèi)地法院行使管轄權(quán)；在沒(méi)有協(xié)議的情況下，如果一方向內(nèi)地法院起訴，另一方應(yīng)訴，并進(jìn)行實(shí)體答辯的，內(nèi)地法院也可行使管轄權(quán)。這實(shí)際上肯定了涉港澳案件，雙方當(dāng)事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國(guó)現(xiàn)行涉港澳民事訴訟管轄權(quán)規(guī)定存在的問(wèn)題
（一），對(duì)涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀(jì)要》和《解答》對(duì)涉港澳案件的民事訴訟管轄權(quán)做了一些具體規(guī)定以外，并沒(méi)有其他的相關(guān)規(guī)定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時(shí)，往往缺乏必要的法律依據(jù)，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權(quán)的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間存在著不同法域的區(qū)際法律沖突，沖突內(nèi)容不僅涉及社會(huì)主義與資本主義兩種不同的法律性質(zhì)，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復(fù)雜，中國(guó)內(nèi)地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個(gè)“外國(guó)”。處理涉港澳案件會(huì)遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問(wèn)題，僅以一個(gè)國(guó)家主權(quán)為出發(fā)點(diǎn)將涉港澳案件作為域內(nèi)案件對(duì)待，適用域內(nèi)民事訴訟程序法是完全不現(xiàn)實(shí)的。
2，內(nèi)地和香港屬于同一主權(quán)國(guó)家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權(quán)的擴(kuò)張和爭(zhēng)奪已屬次要。頻繁出現(xiàn)“一案兩審”等管轄權(quán)沖突，甚至出現(xiàn)同一事實(shí)和法律關(guān)系不同的裁判結(jié)果，將嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信，加強(qiáng)協(xié)調(diào)避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規(guī)定解決涉港澳案件的管轄問(wèn)題。
（二）目前的相關(guān)規(guī)定和受案原則，無(wú)論對(duì)港澳當(dāng)事人還是對(duì)大陸方當(dāng)事人都是不利的。
1，一些具體規(guī)定對(duì)港澳當(dāng)事人的特別規(guī)定權(quán)利義務(wù)分配不均衡，實(shí)際上使港澳當(dāng)事人受到不公平對(duì)待。港澳地區(qū)的被告既要承擔(dān)國(guó)外被告特殊的訴訟義務(wù)，如文書公證、聘請(qǐng)內(nèi)地律師等，面對(duì)與國(guó)外被告在法律了解等方面同樣的困難，卻又不能獲得按國(guó)際通例理應(yīng)享有的較長(zhǎng)的答辯和管轄權(quán)異議期限，直接限制港澳地區(qū)的被告行使管轄異議權(quán)，是不公平的。
2，目前，內(nèi)地在確定涉外民事訴訟管轄權(quán)時(shí)以“原告就被告”為一般原則，兼采最密切聯(lián)系原則，而香港則以實(shí)際控制為原則，兩地不統(tǒng)一的規(guī)定對(duì)大陸當(dāng)事人也是極為不利的。因?yàn)樯嫱饷袷略V訟管轄權(quán)，不僅會(huì)影響到審理該案需要適用的程序法和實(shí)體法，而且會(huì)影響到法院生效判決的承認(rèn)和執(zhí)行。按照內(nèi)地目前這種確定管轄權(quán)的原則，如果敗訴方在大陸，其財(cái)產(chǎn)一般也在大陸，這類判決就容易得到執(zhí)行；相反，如果敗訴方是香港居民，其財(cái)產(chǎn)一般也不在大陸，判決就難以執(zhí)行。而且，如果香港居民是被告，且爭(zhēng)議標(biāo)的不在大陸，則法院一般不會(huì)受理。顯然無(wú)論是哪種情況對(duì)大陸當(dāng)事人都極為不利。
（三）現(xiàn)行規(guī)定存在著一些不明確、不合理之處（以合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)為例）
1，根據(jù)“被告代表機(jī)構(gòu)所在地”行使管轄權(quán)。目前大多數(shù)國(guó)家和國(guó)際條約所確認(rèn)的只有某一訴訟是由于該代表機(jī)構(gòu)直接引起或與其有關(guān)的情況下，才對(duì)不在本國(guó)的被告依據(jù)這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)行使管轄權(quán)。而我國(guó)卻沒(méi)有這樣的限制，會(huì)有將“被告代表機(jī)構(gòu)所在地”視為“被告住所地”的嫌疑。
2，規(guī)定合同簽定地和合同履行地等術(shù)語(yǔ)缺乏明確的界定。因?yàn)閮傻氐姆蓪?duì)此規(guī)定是各不相同的，所以在實(shí)際操作時(shí)就可能因概念的含義模糊而產(chǎn)生分歧。
(四)不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區(qū)際管轄權(quán)沖突不合理擴(kuò)大
1，與國(guó)內(nèi)民事訴訟中對(duì)待“平行訴訟”的態(tài)度截然對(duì)立，與涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不協(xié)調(diào)。
2，有可能導(dǎo)致當(dāng)事人“選購(gòu)法院”，即當(dāng)事人選擇一個(gè)其認(rèn)為可能會(huì)作出有利于他的判決或裁決的國(guó)家的法院進(jìn)行訴訟，這對(duì)被告非常不利，也浪費(fèi)國(guó)家的訴訟資源。
3，內(nèi)地和港澳之間存在平行訴訟的關(guān)鍵是如何把它控制在一定的范圍內(nèi)，以避免使兩地的管轄權(quán)沖突不必要的擴(kuò)大。人為地不合理擴(kuò)大兩地管轄權(quán)沖突的范圍，加大解決糾紛的難度和成本，嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信，也不利于雙方的正常民事交往。
4，實(shí)踐中，一些本來(lái)應(yīng)由港澳法院管轄的案件，因當(dāng)事人選擇向內(nèi)地法院起訴而成為內(nèi)地法院必須受理的案件，甚至明知沒(méi)有管轄權(quán)，也要先行受理，再看是否有被告默認(rèn)管轄的事由出現(xiàn)。一方面內(nèi)地法院面臨從送達(dá)文書、調(diào)查取證，到法律適用、裁判執(zhí)行等一系列困難，另一方面與港澳法院爭(zhēng)奪管轄權(quán)的跡象明顯，不利于與港澳司法機(jī)關(guān)的互信合作，反而可能為一些非正當(dāng)?shù)钠鹪V開方便之門。
（五）缺乏消極沖突的解決方法
消極的管轄權(quán)沖突，是指對(duì)同一涉兩地的民商事案件，內(nèi)地和港澳法院都沒(méi)有管轄權(quán)或都以對(duì)方 擁有管轄權(quán)為由拒絕管轄的情形。這種情況雖然比較少見(jiàn)，但又是客觀存在的。糾紛當(dāng)事人無(wú)法通過(guò)司法途徑獲得必要的救濟(jì)，顯然不利于對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。
三、涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的解決方法
（一），正確定位涉港澳民事訴訟，以司法協(xié)商作為解決民事訴訟管轄權(quán)沖突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的國(guó)內(nèi)案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。此外，“一國(guó)兩制”原則要求內(nèi)地不能把港澳作為一般的內(nèi)地省級(jí)地區(qū)來(lái)看待，港澳法律是和內(nèi)地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國(guó)的主權(quán)范圍內(nèi)，而強(qiáng)行把涉港澳案件作為國(guó)內(nèi)案件來(lái)對(duì)待。
2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突的本質(zhì)是利益沖突，包括當(dāng)事人私人之間的利益沖突和國(guó)家之間的公共利益沖突。而內(nèi)地和港澳屬于同一主權(quán)國(guó)家，公共利益的沖突并不多見(jiàn)，主要是當(dāng)事人私人利益方面的沖突。所以，內(nèi)地和港澳應(yīng)著眼于在“一國(guó)兩制”的框架下，以公正、及時(shí)、有效解決糾紛為著眼點(diǎn)來(lái)解決管轄權(quán)沖突。對(duì)涉港澳民事訴訟的這種定位，應(yīng)作為選擇解決涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的方式的出發(fā)點(diǎn)。
解決區(qū)際民事訴訟管轄權(quán)沖突的途徑主要有以下幾種：
（1）各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法。目前兩地采取的基本上就是這種做法，操作性很強(qiáng)，效果卻沒(méi)有保證。在管轄權(quán)沖突方面，各地區(qū)之間的理論和規(guī)范都不一致，無(wú)法從根本上消除管轄權(quán)沖突，而且一個(gè)地區(qū)積極協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的努力得不到其它地區(qū)的支持和配合，將有損雙方的互惠關(guān)系。
（2）制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。統(tǒng)一的沖突法能消除當(dāng)事人“挑選法院”的現(xiàn)象，不涉及兩地的實(shí)體法和程序法，較容易達(dá)成一致；能避免沖突法本身的沖突，也使識(shí)別問(wèn)題變得簡(jiǎn)單的多；能夠?yàn)閷?lái)實(shí)體法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。效果應(yīng)是比較明顯。但目前用來(lái)解決涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突卻不現(xiàn)實(shí)。原因在于，全國(guó)人大常委會(huì)只能制定有關(guān)國(guó)防、外交和其它按照基本法規(guī)定不屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的法律施行于港澳，有關(guān)區(qū)際沖突的法規(guī)并不在這個(gè)范圍內(nèi)。而港澳特別行政區(qū)的立法機(jī)構(gòu)也沒(méi)有權(quán)力制定可適用于兩地的統(tǒng)一的沖突法律。兩地也沒(méi)有共同的最高司法機(jī)關(guān)來(lái)通過(guò)司法途徑實(shí)現(xiàn)沖突法的統(tǒng)一。因此，統(tǒng)一立法權(quán)的依據(jù)不足。
（3）條約方式。在一國(guó)之內(nèi)存在“對(duì)等”障礙�！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。但將“內(nèi)地其他地區(qū)”界定為內(nèi)地省級(jí)地區(qū)，由其司法機(jī)關(guān)與香港特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議，會(huì)過(guò)于煩瑣，難有一致的效果。
（4），通過(guò)司法協(xié)商方式解決管轄權(quán)沖突。從短期來(lái)看應(yīng)是可行的。原因在于：
首先，兩地管轄權(quán)沖突的性質(zhì)決定了應(yīng)通過(guò)協(xié)商解決沖突。涉港澳訴訟不同于一般國(guó)內(nèi)訴訟，加之兩地沒(méi)有共同的立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)，無(wú)法直接通過(guò)統(tǒng)一沖突法或統(tǒng)一實(shí)體法的方式解決管轄權(quán)沖突；涉港澳訴訟又不同于一般的涉外訴訟，兩地屬于同一主權(quán)國(guó)家，并不存在根本的利益沖突，再進(jìn)行管轄權(quán)的爭(zhēng)奪已不必要。
其次，通過(guò)協(xié)商解決管轄權(quán)沖突，不需要兩地的實(shí)體法和程序法發(fā)生大的變化，符合“一國(guó)兩制”原則，也比較容易做到。
再次，協(xié)商解決兩地的管轄權(quán)沖突具有法律依據(jù)。如香港《基本法》對(duì)此作了原則性規(guī)定，“香港特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。比較可行的做法是由最高人民法院代表內(nèi)地各級(jí)法院，同香港特區(qū)政府或終審法院進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后，在大陸方面，由最高人民法院以司法解釋的方式發(fā)布在內(nèi)地施行，在香港，由香港特區(qū)政府或終審法院以適當(dāng)?shù)姆绞筋C布在香港實(shí)施。
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
