[ 李旺城 ]——(2004-5-31) / 已閱15226次
巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法不足及配套制度建構(gòu)
李旺城、郭小鋒
（北京市順義區(qū)人民檢察院，101300）
【內(nèi)容摘要】 新《刑法》第395條第1款規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，它在打擊腐敗分子上發(fā)揮了重要作用。但是，其在犯罪主體、客觀特征和法定刑上存在著立法上的不足并需要進一步完善；并且該罪在個人財產(chǎn)申報制度、金融監(jiān)管制度和監(jiān)督制約制度等配套制度方面，也需要加快工作的步伐。只有從立法與制度這兩個方面進行完善和落實，才能使該罪更加有效地打擊貪污腐敗分子，為社會經(jīng)濟的健康、有序的發(fā)展提供堅實的法律保障。
【關(guān)鍵詞】 巨額財產(chǎn)來源不明罪 立法完善 制度建構(gòu) 反腐敗
隨著社會主義經(jīng)濟體制改革和建設(shè)的不斷深化，使得整個社會處于轉(zhuǎn)型這一不確定的時期，少數(shù)國家工作人員尤其是部分領(lǐng)導(dǎo)干部放松了對自己的要求，攀比之風(fēng)日漸盛行，整個社會的反腐倡廉呼聲也日益高漲，這些引起了全國人大、黨中央的高度重視。為此，我國在1997年修訂《刑法》中增設(shè)了巨額財產(chǎn)來源不明罪作為截堵性條款對腐敗分子給予法律上的制裁。但是，隨著司法實踐的深入，這一截堵性條款暴露出功利立法上的考慮不周和前置制度建設(shè)上的不健全，需要我們與時俱進地進一步完善，從而使該罪更貼近打擊腐敗分子的實踐。
一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的現(xiàn)狀
所謂巨額財產(chǎn)來源不明罪是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯的超過合法的收入，且差額巨大經(jīng)責(zé)令說明來源，本人不能說明來源合法的行為[1]。該條款的設(shè)立是國家立法機構(gòu)針對國家工作人員的貪污賄賂現(xiàn)象日益嚴(yán)重，少數(shù)國家政府官員聚斂財富而司法機關(guān)限于實際情況難以查明其真實來源而采取的立法措施。它的制定有力于打擊貪污腐敗行為，彌補了我國反貪立法的漏洞，是“從嚴(yán)治吏”的歷史經(jīng)驗的總結(jié)。因此，有些學(xué)者贊譽其為“懲治腐敗的利銳武器”[2]。
但是，綜觀這些年來的司法實踐，這把“利銳武器”似乎并不銳利，甚至它成為一些貪官們的“避風(fēng)港”和“保護傘”，如安徽省阜陽市原市長肖作新、胡繼美夫婦受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案。肖、胡二人不明財產(chǎn)達(dá)2000多萬，因巨額財產(chǎn)來源不明罪最高法定刑只有5年，肖、胡二人一個被判死緩、一個被判無期徒刑，在明文規(guī)定的條文面前“全身而退”。對這種情況，有人認(rèn)為辦案者審查不徹底，執(zhí)行的是“窮寇勿追”戰(zhàn)略；有人則直截了當(dāng)?shù)嘏u巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法效果，客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款[3]。同時，該罪在實踐中倍受指責(zé)還有另一方面原因，即自設(shè)立以來其作為一個獨立的罪名，卻從來沒有單獨適用過，反而成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名，甚至是各別地方貪污腐敗分子自保的“最后一張王牌”，這給依法執(zhí)法帶來了諸多責(zé)難�？傊渥镏袠�(gòu)成要件的獨立性與實踐上的附隨性沖突，這兩對矛盾使得巨額財產(chǎn)來源不明罪陷于十分尷尬的處境。
二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法完善
巨額財產(chǎn)來源不明罪是在1988年第六屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中予以規(guī)定的。1997年全國人大修訂《刑法》,將巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在第395條第1款中，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大,可以責(zé)令說明來源。本人又不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)差額予以追繳。正如前面所說，由于巨額財產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立以來似乎就成了貪污賄賂犯罪分子的一項附帶罪名,極少有單純因被查出巨額財產(chǎn)來源不明而被依此罪定刑的。實際上,一些腐敗分子正在獲取著巨額財產(chǎn)來源不明罪的輕緩刑罰的“好處”：無論貪污受賄多少，只要不留下貪污受賄的蛛絲馬跡，最終即使巨額財產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)，也只是以巨額財產(chǎn)來源不明罪輕松受罰。因此，對于該罪無論在立法完善上還是在司法制度中都存在著問題。
（一）從該條款的犯罪主體來看。該罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是由國家工作人員構(gòu)成。但在司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，那些已經(jīng)卸任、退休的原國家工作人員即使有來源不明的巨額財產(chǎn)卻也很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施。因此，我們應(yīng)當(dāng)對該罪的犯罪主體加以重新界定，在此我們可以借鑒香港地區(qū)《防止賄賂條例》第10條“擁有無法解釋之財產(chǎn)罪”規(guī)定：(1)任何人士，如屬政府雇員或曾為政府雇員，而——(a)所維持之生活標(biāo)準(zhǔn)，高于與其現(xiàn)在或過去薪俸相稱之標(biāo)準(zhǔn)者；(b)所支配之財富或財產(chǎn)，與其現(xiàn)在或過去之薪俸不相稱者，除非能向法庭作出圓滿解釋，說明其如何能維持該生活標(biāo)準(zhǔn)，或如何能支配該等財富或財產(chǎn)，否則即屬違法[4]。它明確地規(guī)定了無論是現(xiàn)任的還是曾任的政府雇員，只要有巨額財產(chǎn)來源不明就可能受到法律的刑罰。仿照這樣規(guī)定我國的刑法第395條才能真正有利于我國的反腐敗工作的長期、有效、切實地開展下去，才更符合我國社會主義法制建設(shè)的要求和在我國已經(jīng)加入WTO的情況下與國際的司法規(guī)范接軌。所以，筆者建議將下列人員納入該罪的特殊主體：各級黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)和行政機關(guān)以及社會團體，國有企業(yè)、事業(yè)單位縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部或者負(fù)責(zé)人中離休、退休后5年內(nèi)的人員；各級人民檢察院、人民法院從事檢察、審判工作的檢察官、法官中離休、退休后5年內(nèi)的人員；各級公安、財政、工商、稅務(wù)、海關(guān)等國家行政機關(guān)所有公務(wù)員中離休退休后5年內(nèi)的人員；各級政府派出機構(gòu)中從事國家公務(wù)的離休、退休后5年內(nèi)的人員，以此實現(xiàn)我國刑法的立法價值取向，拋棄該罪所具有的功利主義傾向。
（二）從該條款的客觀特征來看。第一，該條款中“可以責(zé)令說明來源”存在邏輯不嚴(yán)的毛病。當(dāng)前，理論界對該罪的客觀特征存在著兩種不同看法：一種是持有說，它認(rèn)為該罪的實施行為是擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)。另一種是不作為說，它認(rèn)為該罪的實施行為是不能說明超過合法收入的巨額財產(chǎn)的合法來源[5]。筆者認(rèn)為，持有說將“可以責(zé)令說明來源”看作是該罪的程序性條件，而不作為說將其理解為實質(zhì)性的核心條件。因為刑法是解決實體法的法律而非程序法，它不會越俎代庖的規(guī)定司法程序問題，所以不作為說應(yīng)當(dāng)更接近于立法者的立法目的。既然不作為說更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395條的規(guī)定實際上它隱含了司法機關(guān)必須責(zé)令犯罪嫌疑人說明其財產(chǎn)的來源，而不是可以責(zé)令其說明也可以責(zé)令其不說明。實際上，該罪是對犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的財產(chǎn)不作財產(chǎn)合法來源說明的不作為行為進行的法律懲罰，而不是對擁有巨額財產(chǎn)的持有行為進行的懲罰。所以，這種說明義務(wù)已經(jīng)由刑法本身所設(shè)立，在這里應(yīng)當(dāng)將“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”更符合刑法的邏輯嚴(yán)格性的要求。第二，對于該條款中的“不能說明”在理解上容易出現(xiàn)偏差。筆者認(rèn)為，對“不能說明”應(yīng)作限制性的解釋。因為，在司法實踐中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以說明”，只不過這種說明大多是莫須有的、無從考證的和隱匿實情的。如將財產(chǎn)來源說成是外國遠(yuǎn)親贈與的或從已死亡的親屬那里繼承的，對此偵查人員實際上幾乎無法調(diào)查核實，既不能證明其無，亦不能證明其有，如果以這種不能考證形式而作的說明作為法律上所要求的“合法說明”的話，這就有可能使一些“蛀蟲”規(guī)避法律的制裁，這明顯是有悖于立法目的。因此，我們必須對《刑法》395條第1款所要求的“說明”予以特別限制，即應(yīng)當(dāng)是不能提供合法、有效的說明的。為了消除這種法律理解上的偏頗，我們建議將“不能說明”改成“拒不說明或做虛假、無據(jù)說明”，這樣更有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益；更有利于實現(xiàn)刑法在理論上和實踐上的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。
（三）從該條款的法定刑來看。第一，由于該罪的法定刑較輕，使之可能成為司法腐敗的源泉和集體腐敗分子的“保護傘”，它不利于維護國家工作人員的職務(wù)廉潔性，不符合刑法中的罪責(zé)相適應(yīng)的基本原則。例如，一些司法機關(guān)的辦案人員與腐敗勢力狼狽為奸，放棄對腐敗案件中的巨額財產(chǎn)來源的追究，而簡單的以本罪結(jié)案，結(jié)果是遏制了一種腐敗卻滋生了另一種腐敗。第二，本罪缺乏附加刑，僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，容易輕縱犯罪分子不利于實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的功能[6]。所以，對于本罪的法定刑筆者建議引入罰金制，同時根據(jù)當(dāng)?shù)氐哪耆司杖牒头缸锶说膩碓床幻鞯木揞~財產(chǎn)差額部分的比例來確定法定刑。例如，差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金；二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
綜上所述，通過對刑法中的巨額財產(chǎn)來源不明罪立法上的分析，筆者建議對《刑法》第395條第一款[7]作如下表述：任何公民，如屬國家工作人員或曾屬國家工作人員，其財產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令說明來源。本人拒不說明來源或作虛假、無據(jù)說明的，差額部分以非法所得論。差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罰金；二十倍以上的處七年以上十年以下有期徒刑或者無期徒刑,并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金。
三、巨額財產(chǎn)來源不明罪的制度完善
針對當(dāng)前巨額財產(chǎn)來源不明罪在立法上的眾多不足和在司法實踐上的尷尬處境，我們除了應(yīng)當(dāng)從法治上加以完善以外，更應(yīng)當(dāng)從制度上加大建設(shè)的步伐，使之從多方面對貪污腐敗現(xiàn)象加以遏制，從而更好的為我們?nèi)娼ㄔO(shè)小康社會保駕護航，從制度上主要加強以下三個方面的建設(shè)：
第一，建立財產(chǎn)申報制度。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，應(yīng)當(dāng)進一步踐行和落實中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于黨政機關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》(1995.4.30)、《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)�人重大事項的規(guī)定》(1997.3.24)和《關(guān)于對黨和國家機關(guān)工作人員在國內(nèi)外交往中收受禮品實行登記制度的規(guī)定》(1995.4.30)，建立國家公務(wù)人員的財產(chǎn)申報制度和離任審查制度，使國家工作人員的財產(chǎn)狀況始終處于國家的有效的監(jiān)管之下，防止當(dāng)出現(xiàn)巨額財產(chǎn)時才發(fā)現(xiàn)其來源難以查明的失控狀態(tài)。同時，與這一制度相配套的需要建立一個獨立的、公正的監(jiān)督機構(gòu)。這個機構(gòu)負(fù)責(zé)對申報的材料進行系統(tǒng)化、透明化的管理防止監(jiān)督機構(gòu)的“護短”行為和集體腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。因此，筆者建議可以由國務(wù)院直屬的審計署來對相應(yīng)的各級國家工作人員及家屬的財產(chǎn)情況進行監(jiān)督和審查，從而把巨額財產(chǎn)來源不明罪的前置制度建設(shè)完善。
第二，建立金融監(jiān)管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制，它是整個金融實名制的一部分，它的設(shè)立有利于對國家工作人員的財產(chǎn)給予及時、全面的監(jiān)控，有利于抑制腐敗使得“灰色收入”無處藏身，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，由于我國各大銀行間的互聯(lián)互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機。同時，增加對不動產(chǎn)的實名制管理，使腐敗分子妄想利用購置不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移贓款、毀滅證據(jù)逃避法律的制裁的幻想徹底的破滅[8]。
第三，堅持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督相結(jié)合的策略。實踐中對于該罪的追究大部分來源于群眾的舉報、紀(jì)檢的查處和媒體的揭發(fā)。因此，對于國家工作人員應(yīng)當(dāng)從黨內(nèi)、社會輿論和群眾三個方面加以監(jiān)控，廣開舉報渠道，加大輿論監(jiān)督的力度，充分發(fā)揮紀(jì)委的內(nèi)部監(jiān)督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。
總之，只有科學(xué)合理地建設(shè)好我國的財產(chǎn)申報和金融監(jiān)管制度，堅持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督等多方面的制約機制相結(jié)合，把反腐敗工作作為一項長期性的、系統(tǒng)的綜合工程來抓好、落實到位，才能開創(chuàng)我國反腐敗工作高效、靈活的新局面。
