[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱69287次
論我國經(jīng)濟法的缺位及缺陷彌補方法
－－兼論以新思維看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位問題
安旻 周運
安旻（1976－），男，遼寧沈陽人，法學、經(jīng)濟學雙學歷，工作于北京新東方學校，現(xiàn)于中國政法大學攻讀經(jīng)濟法碩士學位。通訊地址：北京市海淀區(qū)中關村郵局081信箱多語種培訓部，郵政編碼：100080
周運（1976－），男，重慶市人，1998年畢業(yè)于中國青年政治學院法律系，獲法學學士學位，工作于重慶市建發(fā)機械制造有限公司，中國政法大學“法大在線”研究生班學員。通訊地址：北京市昌平區(qū)永安里甲5樓2單元601室，郵政編碼：102200
摘要：筆者擬從反傳統(tǒng)的角度分析經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展和現(xiàn)狀，認為我國經(jīng)濟法實際上存在歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五大缺位問題。通過淺析經(jīng)濟法存在的現(xiàn)實缺陷及彌補方法，以及看待經(jīng)濟法發(fā)展和定位的新視角，作者希望引起法學界對這些問題的關注和推動解決這些問題方法的研究。
關鍵詞：缺位，缺陷彌補方法，經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
目次
引言：淺說經(jīng)濟法簡史
（一）西方經(jīng)濟法（資本主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
（二）東方經(jīng)濟法（社會主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
一、經(jīng)濟法的缺位問題
（一）寫在缺位之前
－－一個邏輯前提的“缺位”
（二）經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位
（三）經(jīng)濟法的社會本源缺位
（四）經(jīng)濟法的理論研究缺位
（五）經(jīng)濟法的法律實踐缺位
（六）經(jīng)濟法的價值體系缺位
二、我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷及主要彌補方法
三、如何轉變我們的思維來看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
（一）前提性問題：經(jīng)濟法的產(chǎn)生和國家干預
（二）經(jīng)濟法的發(fā)展方向和最終定位
后記：非傳統(tǒng)的傳統(tǒng)
引言：淺說經(jīng)濟法簡史
正如國家是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物一樣，經(jīng)濟法不是自古就有的“神話”，而是法發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。（注1）作為法律家族的一個新成員，經(jīng)濟法誕生于現(xiàn)代社會，其產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟、政治、法律和思想文化發(fā)展的必然性，對此不少學者已做過各具特色的論證，本文不再贅述。（注2）而關于此一點我們的表述是：隨著資本主義社會從自由競爭時期進入壟斷階段，生產(chǎn)力不斷提高，令社會化大生產(chǎn)和生產(chǎn)資料私有制的深層矛盾進一步激化，使復雜多變的經(jīng)濟生活產(chǎn)生了市場機制難以調(diào)和的矛盾，要求國家機器結合價值規(guī)律作出職能調(diào)整，對經(jīng)濟生活進行直接干預、參與和協(xié)調(diào)。正是這種市場“無形之手”和國家“有形之手”的互動，推動了傳統(tǒng)法律體系必然發(fā)生相應的變化，出現(xiàn)內(nèi)部的分化和重組；同時法哲學和經(jīng)濟學理論等相關思想文化的發(fā)展，也為經(jīng)濟法律觀念的形成提供了必要的準備，最終從客觀和主觀兩方面導致經(jīng)濟法作為一個嶄新部門法的產(chǎn)生。（注3）
（一）西方經(jīng)濟法（資本主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
學界一般認為，經(jīng)濟法產(chǎn)生于20世紀初的資本主義世界，正式肇始于第一次世界大戰(zhàn)后的德國。（注4）當時美國和德國的經(jīng)濟實力在資本主義工業(yè)國家中名列前茅，一貫奉行自由放任經(jīng)濟的美國雖然屬于英美法系，沒有劃分部門法的傳統(tǒng)，卻在之前制定了反壟斷性質(zhì)的《謝爾曼法》，并在德國經(jīng)濟法產(chǎn)生的同期對此類法律進行增補，促使它們得以真正施行，開創(chuàng)了從總體上由國家對經(jīng)濟進行消極干預的先河；（注5）而屬于大陸法系的德國，一開始走的則是經(jīng)濟統(tǒng)制法的路子，且在相關的法律中正式使用了“經(jīng)濟法”這個詞，并由以思維嚴謹著稱的德國法學家對這種國家積極干預經(jīng)濟的形式進行研究，提出了經(jīng)濟法的概念，創(chuàng)立了經(jīng)濟法學。（注6）雖然初期的經(jīng)濟立法在不同國家形態(tài)內(nèi)容各異，因各國經(jīng)濟、政治、文化傳統(tǒng)的不同有著各自鮮明的特色，各國對經(jīng)濟法的認知程度和范圍界定也有差別，但是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)了一些共通的問題，亟需政府放棄“守夜人”的角色，通過更多強有力的手段（特別是社會化的法律調(diào)控手段）干預經(jīng)濟活動，同時也引起了（大陸法系國家）職業(yè)法學家的關注和重視，則在西方資本主義國家成為了比較一致的現(xiàn)象。（注7）
經(jīng)濟法真正轉入相對成熟期，成為現(xiàn)代法律體系的重要成員或者說是“后現(xiàn)代法”的起點，則應當是資本主義國家經(jīng)過長期的市場經(jīng)濟發(fā)展實踐，發(fā)現(xiàn)不但存在“市場失靈”，而且也存在“政府失靈”問題，遂開始放棄凱恩斯國家干預經(jīng)濟理論的主流地位，有意識地以新經(jīng)濟學理論為指導來協(xié)調(diào)市場自律和政府干預的矛盾，并嘗試從法律上共同糾正來自市場和政府兩方面力量的缺陷。（注8）盡管西方國家在不同時期法律調(diào)整經(jīng)濟的側重點都不盡相同，對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識也并非完全一樣，但是經(jīng)濟法社會本位法的屬性（或曰社會本位的價值取向）卻在現(xiàn)代社會政府干預經(jīng)濟生活和法律社會化運動的歷程中開始明晰起來，（注9）昭示了一種立足于現(xiàn)代社會之上的、與傳統(tǒng)截然不同的“時代精神”。（注10）
（二）東方經(jīng)濟法（社會主義經(jīng)濟法）的發(fā)展歷程
中國法制現(xiàn)代化的道路可謂一波三折，經(jīng)歷了辛亥革命所引發(fā)的第一次法律革命，新中國成立所形成的第二次法律革命，和與改革開放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在當代中國社會產(chǎn)生并迅速發(fā)展起來的經(jīng)濟法，遂成為由“發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟”和“建設現(xiàn)代民主政治”匯合而成的改革與發(fā)展的時代主旋律的積極回響。（注12）
社會主義中國是東方經(jīng)濟法的代表國家，中國經(jīng)濟法的概念發(fā)端于黨和政府的理論家胡喬木同志根據(jù)其1978年7 月在國務院一次會議上的發(fā)言整理成的長篇論文《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》，（注13）其后一系列政府文件及黨和國家領導人提出的要求制定經(jīng)濟法律法規(guī)的言論中頻繁使用的“經(jīng)濟法”字眼，使得相關的立法實踐和理論研究開始啟動。由于當時中國剛開始進行經(jīng)濟體制改革，經(jīng)歷了之前那個“無法無天”的時代，正處于摸著石頭過河的階段，未來發(fā)展方向還不大明朗，學術研究中姓“社”還是姓“資”的敏感問題也令學者們不敢放開手腳，所以在蓬勃發(fā)展的各種經(jīng)濟法理論中，比較有影響力的學說多半跟政治、經(jīng)濟制度基本相同的前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學說“原樣照搬，如出一轍”。（注14）當然，這也算是一種學術上“省時省力”的權宜之計。
隨著1986年我國《民法通則》的頒布及權力機關一紙《關于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明》的出現(xiàn)，（注15）日益壯大的民商法獲得了其應有的地位，而經(jīng)濟法的地位雖然也得到了正式承認，但其界限卻被人為劃定了大致的圈子，使得經(jīng)濟法基礎理論的各種學說觀點發(fā)生改變。學者們因之在一件事情上基本達成了共識：經(jīng)濟法只調(diào)整一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關系，與民商法的調(diào)整范圍是有區(qū)別的。到了90年代初，隨著東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，以及我國決定深化經(jīng)濟體制改革建立社會主義市場經(jīng)濟，很多經(jīng)濟法的理論結合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律和調(diào)節(jié)機制再次隨勢而動，出現(xiàn)明顯的調(diào)整。但經(jīng)濟法理論界對內(nèi)于一些基本問題分歧仍然比較嚴重，對外則與行政法的研究領域發(fā)生了較大的摩擦。（注16）
在實踐中，我國到目前為止雖然在經(jīng)濟法主體、市場規(guī)制、宏觀調(diào)控方面頒布了大量的經(jīng)濟立法，初步形成了一個經(jīng)濟法律群落，卻仍然缺乏統(tǒng)一的理論指導，立法層級不高并且體系不完善，而且直到現(xiàn)在還沒有出臺單獨的《反壟斷法》、《國有資產(chǎn)法》，不能不說是一種遺憾。隨著1999年《合同法》的頒布施行，以及原來的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》同時廢止，宣告了合同制度對經(jīng)濟法體系的排斥，也發(fā)出了一個初步的信號：經(jīng)濟法的理論和實踐出現(xiàn)了脫節(jié)的跡象。（注17）而在法院進行機構改革的過程中，更是把原來的經(jīng)濟審判庭撤銷改為民事審判庭，表明了司法機關在審判實踐中的一種極端不合理的狹隘的“小民事”傾向，（注18）一切似乎都在朝著不利于經(jīng)濟法的方向行進，令經(jīng)濟法的理論和實踐發(fā)展暫時陷入了前所未有的困頓境地。
我們必須承認，自經(jīng)濟體制改革開始后，與在中國相對平穩(wěn)發(fā)展的民商法理論和實踐相比，經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可以用“峰回路轉”這個詞來形容。這也從某種角度上說明了其本身的不成熟和不穩(wěn)定以及發(fā)展的迅速性和曲折性。這些年形形色色經(jīng)濟法理論的層出不窮和大多數(shù)理論的“短命”狀態(tài)，已經(jīng)說明學者們在中國研究經(jīng)濟法現(xiàn)象這個新生事物是多么復雜和不易的事情。
但是，作為經(jīng)濟法理論的研究者，我們要對未來充滿信心，因為“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程�！保ㄗ�19）我們不奢望這篇文章可以建立起一種研究經(jīng)濟法的新體例，但卻希望能夠借以拋磚引玉，將經(jīng)濟法的理論研究從陳舊的傳統(tǒng)思維和浮躁的學術風氣中喚醒，則幸莫大焉。
一、經(jīng)濟法的缺位問題
這里所說的經(jīng)濟法缺位，主要指自經(jīng)濟法于現(xiàn)代社會產(chǎn)生后在各個方面上地位（位置）的缺失，使得經(jīng)濟法應該具有的價值和功能在經(jīng)濟生活中無法得到充分實現(xiàn)，有些為世界大多數(shù)國家普遍存在的現(xiàn)象，有些則在我國表現(xiàn)得更加突出。由此在社會主義中國造成的某些問題已經(jīng)引起了經(jīng)濟法學者的注意，（注20）但大多數(shù)問題我們還重視不夠或者沒有進行系統(tǒng)研究，這與經(jīng)濟法作為獨立部門法的地位是不相符的。以下將主要從經(jīng)濟法的歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五個方面來論述經(jīng)濟法的缺位問題，但在展開論述之前，我們先來探討一個重要的關于如何認識經(jīng)濟法本質(zhì)的小問題：
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