[ 李昌麒 ]——(2004-6-3) / 已閱28886次
論經(jīng)濟法的精神
李昌麒 薛克鵬.
摘要：經(jīng)濟人有限理性決定了限制經(jīng)濟自由和賦予經(jīng)濟自由具有同樣的意義。經(jīng)濟法作為限制經(jīng)濟自由之法與保障經(jīng)濟自由的民法共同成為市場經(jīng)濟的法律基礎。市場中個體利益和公共利益的矛盾和沖突要求法律內(nèi)部對二者關系正確定位和分工調(diào)整。經(jīng)濟法以維護社會公共利益為本位和民法以個人權利為本位的精神分別強調(diào)了兩種利益，實現(xiàn)了二者在法律內(nèi)部的共容。在法治社會依法行政原則制約下，政府為實現(xiàn)公共利益而對經(jīng)濟干預的經(jīng)濟思想與主張要成為社會實踐，必須首先獲得法律的準許和依法進行。經(jīng)濟法就是政府干預經(jīng)濟的法律依據(jù)和形式。同時，作為一種裁判規(guī)則，經(jīng)濟法對以主動性為特征的政府干預行為在實體上也進行著限制。
關鍵詞：經(jīng)濟自由；社會公共利益；政府干預。
法律是一個以部門法為單位不斷增長的體系。作為時代的產(chǎn)物，部門法反映了不同歷史時期人類的需要和精神。作為繼民法之后現(xiàn)代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)濟法自有貼近時代精神的特點。經(jīng)濟法的精神是架構于價值與制度之間的一座橋梁，是連接人們主觀世界和社會經(jīng)濟生活的通道。在什么是經(jīng)濟法的問題尚未達成共識之前，認識經(jīng)濟法的精神也許有助于理解經(jīng)濟法的內(nèi)涵，也使盲目、分散的經(jīng)濟立法活動和散亂的經(jīng)濟法規(guī)范有一個統(tǒng)一的綱領。
一、 經(jīng)濟法是限制經(jīng)濟自由之法
建立在經(jīng)濟人理性假設基礎之上的經(jīng)濟自由，是市場經(jīng)濟的首要前提和市場經(jīng)濟活力的源泉。以經(jīng)濟自由為理念的法律制度安排，既證明了國家對市場經(jīng)濟的認同，也證明了與此相適應的法律制度的成就�！白非笞杂墒侨祟惞逃械谋拘浴雹佟２还苁墙�(jīng)濟學、政治學，還是法學，以自由作為自己的哲學基礎是人類思想的極大進步，是對人的基本需要的尊重。社會成員應當享有經(jīng)濟自由，是因為他們具有“能根據(jù)市場情況、自身處境和自身利益之所在做出判斷，并使自己的經(jīng)濟行為適應于從經(jīng)驗中得到的東西，從而使所追求的利益可能最大化”②的理性。在這一基礎上，每個人“都是由一只看不見手引導著并最終增進了社會的利益，雖然這最終的結(jié)果并非出自其個人的意愿”③�？梢哉f，沒有對政治自由和經(jīng)濟自由的肯定，也就沒有我們今天社會的文明。所以，將自由作為法的價值目標得到了法學家的一致肯認。經(jīng)濟自由作為人類認識史上的偉大成就，不僅僅是一種思想成果，而且需要人們做出具體的制度安排，將其轉(zhuǎn)化成社會財富。自由市場經(jīng)濟思想誕生不久出現(xiàn)的近代民法集中體現(xiàn)了經(jīng)濟自由精神，是將經(jīng)濟自由思想成果運用到社會生活的一個法律部門。所有權神圣、當事人意思自治和合同自由等原則既是經(jīng)濟自由的法律化形態(tài)，也是民法具體規(guī)則的最高抽象。在近代民法中，與經(jīng)濟人完全理性假設前提相適應的是當事人也完全理性，因而，完全自由的理念貫穿于民法內(nèi)容的始終。以經(jīng)濟自由為核心的市場經(jīng)濟在民法的呵護下，把個人的潛能、智慧、創(chuàng)造精神、冒險精神等發(fā)揮到了極致，也使個人和社會財富飛速增長，社會利益在個人利益的基礎上得以實現(xiàn)。實踐證明，以經(jīng)濟自由為基礎并以維護經(jīng)濟自由為主旨的近代民法制度是適合人類社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的。
但是，事實證明，經(jīng)濟自由以經(jīng)濟人完全理性的假設存在著不足，由此做出的制度安排也存在著諸多缺陷。有限理性的經(jīng)濟人一方面“有理智、會計算、有創(chuàng)造性”地在追逐個人利益最大化，同時也促進了社會利益的增長，另一方面，非理性的本性決定了經(jīng)濟人必然存在著忽視他人利益和社會公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行為傾向。由于經(jīng)營者并不具有完全的理性，追求自身利益是經(jīng)濟人的經(jīng)濟行為的根本動機，而且單個的經(jīng)濟人“實際上并沒有增進公共利益的打算”④，所以，一些經(jīng)營者為了實現(xiàn)個人利益最大化不惜濫用經(jīng)濟權利和自由，在侵害社會公共利益或他人利益中滿足個人利益，如濫用法人制度逃避債務和轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險；濫用所有權侵犯他人權利；濫用合同自由，牟取壟斷利潤、限制競爭、侵犯消費者或勞動者權益；濫用經(jīng)營權破壞生態(tài)環(huán)境。這些現(xiàn)象充分說明了經(jīng)濟人的非理性本性。在自由市場經(jīng)濟階段前期，社會分工比較簡單和生產(chǎn)社會化程度較低以及個體經(jīng)營者規(guī)模較小，經(jīng)濟人的個體行為對社會公共利益的負面影響還非常有限。但是，隨著社會生產(chǎn)進一步分工和生產(chǎn)的社會化程度不斷提高，特別是個體勢力的日益壯大，經(jīng)營者的個體行為與社會整體利益的關系就日漸密切，個體行為更具有社會層面的意義。其非理性行為有時影響的不僅僅是與其發(fā)生交易的特定的個人或組織的利益，而是關系到整個經(jīng)濟秩序和公共利益。十九世紀末二十世紀初的歷次經(jīng)濟危機，追根溯源和經(jīng)濟人的非理性行為難解干系。壟斷、欺詐消費者、破壞生態(tài)環(huán)境、侵犯勞動者利益等非理性行為既暴露了經(jīng)濟人完全理性假設的疏漏，也顯現(xiàn)出以當事人完全理性為假設前提民法制度安排的不足。經(jīng)營者的上述經(jīng)濟行為從形式看似乎符合意思自治和合同自由等原則，至多侵害的是其他個體的利益，但實質(zhì)上這些行為已超越了特定當事人之間關系的范疇，涉及到社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序，具有一定程度的社會危害性。盡管后來民法在不斷改進中也顧及了公共利益的問題，并以社會化的方式對經(jīng)濟自由的原則進行了修正并對一些制度重新做出了安排，但民法以個體權利為本位分配權利和義務的方法，實際很難突破傳統(tǒng)的窠臼，最終還是只能強調(diào)以個體利益為主，社會公共利益為輔。而且，由當事人通過自行設定民事義務與啟動責任追究機制來約束和消弭其危害公共利益的行為，實際上絕難實現(xiàn)。自由和限制自由的矛盾決定了民法不可能同時二者兼顧。為此，限制經(jīng)濟自由和當事人非理性行為的法律制度，必須在民法之外尋找。
經(jīng)濟法從誕生之日起就以限制經(jīng)濟人或當事人的經(jīng)營自由為自己的特色。不管是反壟斷法，還是戰(zhàn)時經(jīng)濟法和危機對策法，雖然目的各異，但都體現(xiàn)了對經(jīng)濟自由的限制。以反壟斷和保護公平競爭為首要特質(zhì)的法律制度是經(jīng)濟法的最早形態(tài)，它與現(xiàn)代市場經(jīng)濟有著必然的聯(lián)系，而和戰(zhàn)爭的聯(lián)系卻是偶然的。戰(zhàn)時經(jīng)濟法只是利用了經(jīng)濟法限制經(jīng)濟自由的功能實現(xiàn)戰(zhàn)爭的目的，而與現(xiàn)代市場經(jīng)濟無緣，和市場缺陷與經(jīng)濟人非理性無關。旨在糾正市場失靈的危機對策法，在一定程度上體現(xiàn)了限制經(jīng)濟自由和國家干預經(jīng)濟的現(xiàn)代經(jīng)濟法精神，構成經(jīng)濟法的一項主要內(nèi)容⑤�！坝捎趥�人歸根到底只是社會整體的一部分，因此他的自由總是要受到社會法則的制約”，否則，“也就等于失去了自由”⑥。法律既要保障自由，也要為了保障自由而限制自由，只是“法律的目的不是為了廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”⑦。對經(jīng)濟自由的限制是在對經(jīng)濟人有限理性和經(jīng)濟自由科學認識基礎上的一種制度選擇趨向。經(jīng)濟人具有理性，所以他應當有經(jīng)濟自由；經(jīng)濟人具有非理性一面，所以必須限制其經(jīng)濟自由。經(jīng)濟自由既體現(xiàn)著經(jīng)營者和消費者、勞動者等主體個人之間的關系，也體現(xiàn)著經(jīng)營者和社會之間的關系。法律既要對體現(xiàn)前者經(jīng)濟自由的社會關系進行調(diào)整，也要對體現(xiàn)后者經(jīng)濟自由的社會關系進行調(diào)整。民法是保障個人權利和自由之法，是實現(xiàn)經(jīng)濟自由的基本法律制度，民法中的各項民事權利是個人自由包括經(jīng)濟自由的具體化。在經(jīng)濟自由的思想指導下，由當事人決定民事權利的分配是民法調(diào)整民事關系的基本特征。民法雖然也有限制經(jīng)濟自由的功能，但這種限制仍然是與當事人理性的理念保持了一致，即以當事人自行設置義務并由當事人決定是否對侵犯經(jīng)濟自由的行為尋求國家救濟的方式限制自由。在當事人的經(jīng)濟自由只涉及特定人的利益時，這種限制是有效的，而一旦自由行為的后果超越了個體利益的范疇，以當事人自律方式限制經(jīng)濟自由往往是無效的。二十世紀以來，為適應社會之需，民法出現(xiàn)了社會化的立法態(tài)勢，通過限制契約自由和所有權絕對原則以及采用無過錯責任原則來限制經(jīng)濟自由。但“所謂社會化法制，在于矯正19世紀立法過分強調(diào)個人權利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發(fā)點，仍未能脫離個人及權利觀念�！雹嘣诒Ｕ献杂珊拖拗谱杂蛇@一矛盾的命題之間要尋求妥協(xié)，民法至多只能做出諸如“不得違背法律和社會公共利益”⑨一類原則性的規(guī)定。其基本理念決定了無法在同一部法律中調(diào)和個人權利和社會利益、個人本位和社會本位、契約自由和限制契約自由的等之間的矛盾，而必須以社會本位作為指導思想，通過限制當事人的經(jīng)濟自由，以維護社會經(jīng)濟秩序和公共利益。
經(jīng)濟法對經(jīng)濟自由的限制是通過限制經(jīng)營者經(jīng)營自由的方式進行的，即在經(jīng)濟活動中為經(jīng)營者附加某些強制性或禁止性義務，如上市公司如實披露信息、禁止壟斷和不正當競爭、不得侵犯消費者合法權益、禁止生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品和破壞生態(tài)環(huán)境等。以附加義務的方式限制經(jīng)濟自由實際是權利和義務在個人與社會之間的再分配，是通過對市場主體行為的規(guī)范實現(xiàn)利益格局的重新調(diào)整。因為法律對社會關系的調(diào)整，首先是在社會主體之間分配權利和義務，將那些對社會有益的行為（如自由）確定為法律權利，將有害于他人或社會的行為設定為法律義務（積極的或消極的）。經(jīng)濟關系作為社會關系的一個重要內(nèi)容始終是法律調(diào)整的一個對象，對經(jīng)濟關系的調(diào)整效果關鍵取決于對導致經(jīng)濟關系產(chǎn)生、變更和消滅的基本事實——即經(jīng)濟行為的認識以及在主體之間的權利義務配置。經(jīng)濟法之前，人們對經(jīng)濟關系的認識僅局限在自由市場經(jīng)濟的水平上，認為經(jīng)濟關系主要是平等的市場主體之間的關系，對個體經(jīng)濟行為與社會公共利益之間關系的認識嚴重不足。所以，在此基礎之上設計的民法制度必然是把分配權利和義務的決定權和處分權完全授予民事當事人本人。民事義務是當事人的自我限制或互相限制，在這種限制中，當事人只關心和自身利益相關的行為，對關系自身以外的他人利益和公共利益的行為，當事人則普遍采取漠視的態(tài)度。事實證明，將權利和義務完全交給當事人去分配是對社會整體利益的漠視，在法律中長期忽視或不重視社會公共利益的惡果是整個社會經(jīng)濟的倒退和每個人的利益受損。糾正忽視社會公共利益傾向的方法，就是必須改變以往的權利和義務配置方法，將公共利益作為一個獨立的利益單元予以重視。“自由的實質(zhì)是個人與社會、個人的獨立和自決與社會的統(tǒng)一和公決、個人的發(fā)展與社會發(fā)展的關系，因而也是個人與社會之間雙向的權利義務配置”⑩。但公共利益是一個非人格化的群體利益，是關系到每個社會成員而和社會成員不直接關聯(lián)而內(nèi)部又十分分散的利益。在經(jīng)濟活動中侵犯公共利益的，主要是那些從事營利性活動的經(jīng)營者（有時也包括政府），因此，把個人自由和社會利益統(tǒng)一起來，在經(jīng)營者和社會整體之間重新分配權利和義務，以法律義務的形式約束經(jīng)營者的某些經(jīng)營行為是維護公共利益的主要方法，也是經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟關系的一個基本方法。從這一角度講，（對經(jīng)營者來說）經(jīng)濟法是義務法和責任法，是限制經(jīng)濟自由和經(jīng)營自由之法。
二、 經(jīng)濟法是維護社會公共利益之法
法律自產(chǎn)生之日起就和利益有著十分密切的聯(lián)系�！胺蓱撘陨鐣䴙榛A。法律應該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[11]�！胺傻墓δ茉谟谡{(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯綜復雜和沖突的利益，------以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得以滿足，而使其他的利益最少地犧牲”[12]。在一定程度上講，法律無非是利益的法律化，是以賦予權利和附加義務的方式對利益的確認和調(diào)整。烏爾比安最早將涉及國家利益，以保護公共利益為目的的行為規(guī)則稱為公法，將涉及和保護個人利益的行為規(guī)則稱為私法。現(xiàn)在，我們可以進一步根據(jù)調(diào)整的利益關系或社會關系將法律分為若干個法律部門。每個法律部門都在反映、確認和保護一定的利益關系，相反，一定的利益也必須通過一定的法律部門進行調(diào)整。在各種利益中，個人利益和公共利益的關系既是人們爭論的問題，也是每個部門法都必須處理的基本利益關系�；纠砟畈煌�，二者的位階則不同，由此形成的法律關系性質(zhì)和調(diào)整方法也就不同。如果說民法體現(xiàn)的是以個人利益優(yōu)先，以社會利益為次的精神，那么，經(jīng)濟法則是以社會公共利益為先，以個體利益為次的一個法律部門。
社會公共利益是建立在個人利益基礎之上關系大多數(shù)社會成員利益的一種利益。它是十九世紀末二十世紀初，社會經(jīng)濟秩序?qū)以馄茐暮凸怖鎸掖问軗p，人們在對個人利益和公共利益的關系重新定位后形成的一種新的認識結(jié)果。在此之前，個人利益被神圣化，以經(jīng)濟人理性假設為基礎的自由市場經(jīng)濟制度安排使社會公共利益被湮沒，在眾多人的視野中，市場主體的行為幾乎都是有利于個人利益和社會公共利益的。與此相適應的法律制度也體現(xiàn)了個人利益優(yōu)先的原則。用以往的法律標準來判斷，壟斷、不正當競爭、欺詐消費者、漠視勞動者利益、污染生態(tài)環(huán)境和操縱市場等行為不過是事關民事當事人利益的行為，與公共利益無涉。只要當事人之間默許，這種行為永遠都是合法的。但屢次爆發(fā)的經(jīng)濟危機打破了“私利即公益”的信條，迫使人們重新思考經(jīng)濟人的本性和公共利益問題，探尋個體行為和社會公共利益之間的聯(lián)系。由此，作為全體社會成員的社會公共利益引起人們的重視，確認和保護社會公共利益也成為法律制度安排中的一項重要內(nèi)容。憲法和行政法雖然作為公法，但其主要任務是限制國家特別是政府權力[13]，確認和維護公民的基本權利與其他合法權益[14]，在限制經(jīng)營者行為和維護社會公共利益方面二者難以染指。刑法是公法中專門以維護國家和社會公共利益為首要任務的一個法律部門，即便行為人侵害的具體對象是公民個人或法人的利益，刑法保護的出發(fā)點仍然是社會。但是，調(diào)整手段的特殊性決定了刑法只能針對那些嚴重危害社會公共利益的行為，而對雖侵犯了公共利益但尚未達到嚴重程度的經(jīng)濟行為，刑法卻無能為力。所以，盡管刑法在維護社會經(jīng)濟利益方面非常有力，但也存在很大的局限。民法是以維護個體利益為先，社會公共利益為次的法律規(guī)范。二十世紀以來，民法雖通過自身的社會化在一定程度上適應了社會公共利益的要求，但個體權利本位和公共利益的矛盾性，決定了它難以在公共利益和個人權利之間求得徹底的平衡。隨著危害公共利益行為的不斷增多，民法很難再通過個別條文的社會化對當事人危害公共利益的行為產(chǎn)生約束，通過抽象的“不得損害社會公共利益”和“不違反法律或社會公共利益”等規(guī)定也難以判斷經(jīng)濟行為的社會效果。所以，在社會化生產(chǎn)程度漸高，個人的經(jīng)濟活動和社會的聯(lián)系越來越緊密的現(xiàn)代經(jīng)濟社會，必須對個人利益優(yōu)先的原則進行修正，確立社會公共利益優(yōu)先的理念。只有通過制定系統(tǒng)的經(jīng)濟行為規(guī)范，作為經(jīng)營者從事經(jīng)濟活動的行為規(guī)則和行政機關與司法機關判斷是否損害社會公共利益的裁判規(guī)則，才能有效地制止破壞社會公共利益的行為。這些經(jīng)濟行為規(guī)范的總稱即構成繼民法之后并與民法在市場經(jīng)濟中共同發(fā)揮作用的新的部門法——經(jīng)濟法。以社會公共利益優(yōu)先的精神，構成了經(jīng)濟法區(qū)別于民法和其它部門法的特質(zhì)，也使得社會公共利益和個體利益在整個法律體系中處于同等地位，進而實現(xiàn)了兩種利益在法律中的和諧與共容。
社會公共利益作為經(jīng)濟法專門維護的對象或利益單元應該有自己的內(nèi)涵和制度安排，否則，所謂的社會公共利益不但是一種空談，而且極易被政治國家隨意利用，成為侵蝕個人利益的借口。從一個社會經(jīng)濟發(fā)展所需的基本要素分析，良好的社會經(jīng)濟秩序、較低的失業(yè)率、國民經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定的增長等應當是社會整體經(jīng)濟利益的基本內(nèi)容。而經(jīng)濟法的目的與這些利益目標完全契合。其中經(jīng)濟秩序是實現(xiàn)社會公共利益的基本要求，也是經(jīng)濟法在維護社會經(jīng)濟利益方面的首選目標。因為秩序是人類生存和發(fā)展之必須，是社會賴于存在的基礎。經(jīng)濟活動是人類為滿足自身生存需要必須從事的自然活動。但無論是生產(chǎn)、交換、分配、或競爭，都應當是在一定的秩序下進行，都必須遵守一定的規(guī)則，否則經(jīng)濟秩序就會受到破壞，人類社會的再生產(chǎn)就無法正常進行。經(jīng)濟秩序的重要性，決定了不僅經(jīng)濟法將其作為自己維護的對象或追求的目標，而且以維護社會公共利益為己任的刑法也將維護社會經(jīng)濟秩序作為一項重要內(nèi)容[15]。經(jīng)濟法以維護社會經(jīng)濟秩序為價值取向，反映了法的秩序價值。從經(jīng)濟法發(fā)展的歷史來看，通過反壟斷和反不正當競爭以維護競爭秩序，通過保護消費者利益和制止偽劣產(chǎn)品以規(guī)范公平交易秩序，通過制止內(nèi)幕交易和操縱市場以維護證券市場秩序以及通過規(guī)范勞動力市場以維護勞動力市場秩序和公平的分配秩序等，都反映了經(jīng)濟法在社會經(jīng)濟秩序方面的作用。《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等立法實踐和具體制度表明，維護社會經(jīng)濟秩序始終是經(jīng)濟法的一個精神和區(qū)別于其它部門法的首要特征。
當然，經(jīng)濟法維護社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序必須通過對具體經(jīng)濟行為的規(guī)制來實現(xiàn)。這是因為公共利益既是一種整體利益，有具體的表現(xiàn)形式，又是個體利益的總和，只有通過具體的經(jīng)濟行為或經(jīng)濟關系才能體現(xiàn)。從第一種表現(xiàn)形式看，社會公共利益包括經(jīng)濟秩序、公共財產(chǎn)和宏觀經(jīng)濟環(huán)境等，人們多將這一意義上的公共利益稱為國家利益。而第二種社會公共利益則表現(xiàn)為具體的利益沖突，如經(jīng)營者之間的競爭沖突、經(jīng)營者和消費者、企業(yè)和勞動者等之間的沖突等。正如刑法調(diào)整的社會關系一樣，在許多情況下犯罪行為直接侵犯的都是個體利益，破壞的社會關系形式上也是個體之間的關系，但由于這種關系與社會秩序有著緊密聯(lián)系，已經(jīng)超出了個體利益的范疇上升為具有公共利益性質(zhì)的社會關系，所以侵犯個體利益的犯罪行為，同時也危害了社會利益。刑法所維護的社會利益和調(diào)整的社會關系實際是以個體利益和個體社會關系為表現(xiàn)形式的公共利益和社會公共關系（個體與社會之間的關系）。經(jīng)濟法也是如此。從形式上看，壟斷、不正當競爭、侵犯消費者和勞動者權益及其它妨害市場秩序的行為似乎侵犯的都是具體個人或經(jīng)濟組織的利益，所產(chǎn)生的經(jīng)營者和經(jīng)營者之間的競爭關系、經(jīng)營者和消費者之間的交易關系、企業(yè)和勞動者之間的勞動關系與分配關系似乎也都是個體之間的經(jīng)濟關系，與社會公共利益沒有直接的聯(lián)系。而且，從形式看，這些經(jīng)濟關系主體之間的地位似乎也是平等的，其利益完全可以通過自行設置權利和義務的方式平衡。但是，以壟斷和不正當競爭為代表的經(jīng)濟行為侵害的不單是個體者的利益，同時包含著一定程度的社會公共利益。因此，由這些行為產(chǎn)生的經(jīng)濟關系也不單純是個體者之間的關系，而是個體與社會整體之間的關系。經(jīng)濟法維護社會公共利益只有通過對那些具有一定社會危害性的個體經(jīng)濟行為的規(guī)制和對個體利益的保護來才能實現(xiàn)。
三、 經(jīng)濟法是政府干預經(jīng)濟之法
凱恩斯經(jīng)濟理論的問世，使社會經(jīng)濟進入了一個新的階段，市場調(diào)節(jié)和國家干預的共同作用成為經(jīng)濟發(fā)展的一個重要特征。國家干預是國家從社會經(jīng)濟利益出發(fā)，采用一定手段主動介入市場的一種活動。國家干預的法律基礎取決于立法機關對國家與市場關系的認識水平和立法水平，即國家是否需要干預，通過何種手段，由哪個機關進行干預，首先由立法機關決定。而從直接行使國家干預權的角度看，因為立法權和司法權都不具備主動介入社會生活的特征，只有行政權才能主動介入和干預社會生活，所以，國家干預實際主要是政府干預，亦即行政權對經(jīng)濟生活的干預。從這個意義上講，經(jīng)濟法也是政府干預經(jīng)濟之法，即經(jīng)濟法以法律形式授權政府可以也應當對經(jīng)濟生活進行干預，從而使得政府能以合法形式介入市場。首先，依法行政原則決定了政府干預必須要有明確的法律授權，否則，這種干預就是非法。經(jīng)濟法是在行政權被嚴格限制的法治條件下，授權政府干預經(jīng)濟的法律部門。在此之前，十八、十九世紀確立的民主憲政制度已經(jīng)使國家權力特別是行政權力受到了前所未有的制約，依法行政成為行政機關管理社會最基本的原則�！耙磺斜皇谟铏嗔Φ娜硕既菀诪E用權力”[16]使人們對授予公權力尤其是行政權倍加小心。自由市場經(jīng)濟時期，自然秩序的觀念幾乎統(tǒng)治著包括經(jīng)濟領域的所有社會領域，經(jīng)濟人完全理性的認識排除了國家在市場中的作用，人們以為，國家只需提供一定的法律制度，市場便能自動保持一個良好的自然秩序。與此相適應，法律中也排除了政府在市場中的地位和作用，一切經(jīng)濟秩序都通過市場的自發(fā)調(diào)節(jié)實現(xiàn)，政府職能也因此被限制到了“夜警國家”的最低程度。資本主義進入壟斷時期后，經(jīng)濟危機隨之頻繁爆發(fā)，市場調(diào)節(jié)作用也不斷失靈。對此，經(jīng)濟學論證了以國家干預市場的必要性，市場也在呼吁國家的介入，以恢復經(jīng)濟秩序和促進經(jīng)濟增長。但市場屬于市民社會領域，公權力進入不僅意味著市場中將出現(xiàn)一個最大的投資者和消費者，其行為要影響整個市場中的資源配置，而且意味著對市場主體市場自由的限制和某些個體經(jīng)營者獲利能力的降低。在憲法和行政法未授權政府可以介入市場的前提下，盡管政府進入市場是必要和合理的，而從形式上必然會破壞原有的政治秩序和法律秩序。隨意的干預不僅是對法律秩序的破壞，背離了法治的原則，而且極易出現(xiàn)公權力的惡性膨脹，導致政府干預的失靈。所以，國家干預在市場需要和法律約束兩者之間，首先應滿足后者要求，服從法治的基本要求，否則，即便這種干預的實質(zhì)是有效和必要的，也會因違法之嫌而招致反對。二十世紀三十年代，羅斯福政府的“新政”舉措從實質(zhì)上看對當時美國的市場經(jīng)濟絕對有利，但不能就此認為反對“新政”的聯(lián)邦最高法院法官不是在維護法治秩序，而是純粹的保守主義者。雙方的沖突中盡管也包含著兩種經(jīng)濟思想的沖突，但更主要的是兩種法律觀的沖突，是政府干預和依法行政何者優(yōu)先的斗爭。聯(lián)邦最高法院最終以判例的形式支持了羅斯福的“新政”舉措，從而使國家干預取得了合法的形式，以國家干預為特征的市場經(jīng)濟體制在美國才得以確立。這是判例法在對行政權制約出現(xiàn)疏漏的情況下政府干預和法律的沖突，而在一個成文法國家，如果事先沒有經(jīng)過立法程序的認可，政府直接干預市場的危險程度將無以度量。所以，經(jīng)濟學的論證不能同時代替法律上的論證，經(jīng)濟學的觀點也不能直接作為政府介入經(jīng)濟生活的依據(jù)。政府要突破原有的法律界限對市場進行干預，必須在經(jīng)濟學論證的基礎經(jīng)過法律上的論證，取得合法地位后并以法律形式才能進行。否則，憲法秩序和法治原則將受到破壞。
法律不應成為經(jīng)濟發(fā)展的羈絆，而應當是促進經(jīng)濟的一種內(nèi)在因素。要適應市場經(jīng)濟對國家干預的合理需要，法律應當對政府不得干預市場的禁令適當解禁。從法律的內(nèi)部分工看，憲法的主要功能是通過控制國家權力保障公民的基本權利，對政府來說，憲法是控權法而不是授權法，或充其量只能是一種原則性的授權，仍無法使政府干預的具體行為合法化。所以，憲法不能直接作為政府干預市場的法律。行政法主要是從程序方面控制行政權以維護行政相對人利益，對政府來說，行政法也是控權法，而非授權法，政府也不能以此作為進入市場的依據(jù)，所以，行政法也不能成為政府干預經(jīng)濟的法律根據(jù)。民法是調(diào)整市民社會關系之法，任何公權力在民法領域中都不起作用，權力主體在民法中和其他當事人的地位一律平等，不可能將自己的意志強加給其他當事人，因此，民法也不能成為政府干預的法律規(guī)范。國家通過經(jīng)濟法形式將干預經(jīng)濟的權力授予政府（有的國家也授予司法機關對市場的干預權力，如美國反壟斷法），解除了法律對政府進入市場的限制，滿足了市場對政府干預的需要，從而結(jié)束了國家干預無法可依的狀況，實現(xiàn)了經(jīng)濟和法律的聯(lián)姻。因此。對政府來講，經(jīng)濟法是授權法和干預經(jīng)濟的法律依據(jù)。如今，不論是宏觀經(jīng)濟領域，還是微觀經(jīng)濟方面，政府能自主合法地發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，保障市場安全有序運行，皆得益于經(jīng)濟法。
其次，國家干預或政府干預首先是一種經(jīng)濟思想和政策主張，是對傳統(tǒng)自由市場經(jīng)濟體制要求變革的觀念。要把這種理論或思想付諸實踐并成為配置資源的一種方式，必須將其上升為法律制度，取得社會公信力。在人類社會，一種思想和理論要轉(zhuǎn)化為改造社會的實踐活動，都必須通過一定的方式。制度作為約束和指導人們行為的規(guī)范體系，是實現(xiàn)人類思想和理論價值的主要手段。政治思想要成為政治實踐，首先要上升為政治制度，成為政治活動的規(guī)則。經(jīng)濟思想作為經(jīng)濟科學研究的成果要轉(zhuǎn)化為社會行動，也必須通過制度的形式。而在整個社會制度體系中，法律制度是最為普遍和約束力的制度。因此，法律制度是貫徹一切理論思想的最權威和最理想的選擇�？v觀經(jīng)濟和法律發(fā)展的歷史，不論是重商主義和重農(nóng)主義，還是亞當·斯密的自由放任思想與政策主張，都是通過法律制度的支持實現(xiàn)的[17]。重商主義理論的實踐與《圈地法》、《谷物法》等法律難以分開，而重農(nóng)學派和亞當·斯密自由經(jīng)濟的思想，是在廢除《谷物法》和確立所有權絕對、意思自治及合同自由的制度之后才真正轉(zhuǎn)化為全社會的實踐活動。沒有對經(jīng)濟人的自由采取寬容和保障的法律制度，自由市場經(jīng)濟的思想很難為人類社會經(jīng)濟的發(fā)展做出如此大的貢獻。經(jīng)濟活動是人類為滿足自身生存需要的基本活動，而資源的稀缺性要求人們在利用資源和分配社會財富方面必須遵守一定的規(guī)則，否則，人類社會就會陷入爭奪資源的混亂狀態(tài)。所以，作為“自己生命生產(chǎn)”的一種本原的社會制度，相對于其它制度而言，經(jīng)濟制度更應采取法律的形式。國家干預思想是在資本主義進入壟斷階段，純粹的市場調(diào)節(jié)缺陷越來越明顯和經(jīng)濟危機頻繁爆發(fā)的歷史時期產(chǎn)生的。在既有的自由經(jīng)濟思想已經(jīng)被法律化和制度化以后，要修正既往的經(jīng)濟制度，理應通過法律的方式進行。所以，只有首先將國家干預的思想上升為法律制度，才能使這種干預之合法化，成為配置資源的一種方式。而經(jīng)濟法就是國家干預經(jīng)濟的基本法律形式[18]。
第三，經(jīng)濟法作為政府干預之法，解決了法律手段和經(jīng)濟政策的矛盾，既可以保證政府以法律方式干預經(jīng)濟活動，又能保障政府根據(jù)市場的變化及時采取靈活的經(jīng)濟政策調(diào)節(jié)市場。在國家干預思想產(chǎn)生之初，政府干預經(jīng)濟的形式主要是經(jīng)濟政策，這是因為經(jīng)濟學雖然主張國家干預，但在干預形式上更青睞于以經(jīng)濟政策作為實施經(jīng)濟思想或理論的手段，認為法律只不過是實施經(jīng)濟政策一種工具或補充的方式[19]。應當說明，法律和政策二者關系的位階反映了一個國家的法治水平。政策作為實現(xiàn)政黨或政府意志的一種手段，其原則性、靈活性、及時性和宏觀覆蓋程度都是法律無法比擬的，它隨時能夠把各種思想進行應用轉(zhuǎn)化，調(diào)節(jié)復雜多變的社會生活。單就經(jīng)濟領域的需要來講，政策有時更能適應經(jīng)濟生活的多變性特點，而法律手段略顯遲鈍。但由于缺少嚴格的制定程序和基本的社會價值理念，政策的穩(wěn)定性、科學性、規(guī)范性、權威性和強制性都遠遜色于法律規(guī)范，其社會認同程度也低于法律。從總體看，政策的隨意性、多變性最適宜人治性社會的需要；而法律手段則以嚴格的程序限制了少數(shù)人的隨意，以多數(shù)人的意志代替了個別人的意志，反映的是法治社會的需要。如果政策在一國中的地位、作用和效力高于法律，法律完全服從政策的需要，則該國家還不是一個真正的法治國家；如果政策是按照法律規(guī)定的程序產(chǎn)生和運作的，則該國在一定程度上已實現(xiàn)了法治。自從國家干預思想產(chǎn)生以后，經(jīng)濟政策和法律同時作為國家干預經(jīng)濟手段，其關系就日顯緊密。二者追求的目標既有聯(lián)系，又有區(qū)別。經(jīng)濟政策追求的是經(jīng)濟增長、降低通脹和失業(yè)率等經(jīng)濟目標，而經(jīng)濟法所追求的是經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟效率、經(jīng)濟公平以及社會公共利益等目標，雖然路徑不同，但卻殊途同歸。從政府的角度看，經(jīng)濟政策和法律手段有異曲同工之美，如果作為工具來用，二者都不可或缺。但是，從法治的意義上講，經(jīng)濟政策和法律的地位并非平等，更不是法律一味服從政策。制定和實施經(jīng)濟政策是政府行為，因此這種行為必須在法律許可的范圍內(nèi)，在內(nèi)容和程序上符合法治社會行政法治的要求。經(jīng)濟政策作為政府意志的一種表現(xiàn)形式，雖然可以經(jīng)過一定程序上升為法律，但作為政府獨立使用的一種手段，必須服從法律。美國“新政”時期總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院的沖突，實質(zhì)也是法律手段和經(jīng)濟政策選擇上的沖突。從這一意義上講，法律應當是國家干預的主要形式，經(jīng)濟政策則是政府根據(jù)復雜多變的市場需要并按照法律程序制定和自由適用的一種干預手段。經(jīng)濟法的使命之一就是將法律手段和經(jīng)濟政策緊密結(jié)合在一起，使政府干預既符合法治的要求，又適應經(jīng)濟生活對經(jīng)濟政策的需求。經(jīng)濟法作為政府干預經(jīng)濟之法，消弭了經(jīng)濟政策和法律的沖突問題，以法律形式上理順了政府干預兩種手段的關系。如我國《預算法》、《稅收征收管理法》和《中國人民銀行法》中規(guī)定的政府可以采用的財政政策和貨幣政策等宏觀經(jīng)濟政策，以及《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》和《價格法》等法律中體現(xiàn)的有關壟斷、競爭、就業(yè)政策等微觀經(jīng)濟政策等。
四、 經(jīng)濟法是限制政府干預經(jīng)濟之法
經(jīng)濟法是政府介入市場干預經(jīng)濟的法律依據(jù)和裁判市場行為是否背離社會公共利益的規(guī)則。經(jīng)濟法的授權，使得政府和司法機關一樣擁有了裁判某些經(jīng)濟行為的資格。與司法權被動介入社會關系的特點相區(qū)別，行政權一般都是以主動方式行使的，這一特點正好適合維護社會公共利益和經(jīng)濟秩序需要。但主動性特點往往使行政權在沒有法律明確授權的情況下也有可能在各種動機驅(qū)使下干預市場，妨害市場功能的發(fā)揮。而一旦法律允許行政權進入市場領域，其濫用權力的機會無疑性會增大�！皺嗔\行和權利的實現(xiàn)規(guī)律告訴我們需要對它進行控制” 。在國家權力中“最需要控制的是行政權力，這是由行政權的特點所決定的” [20]。“國家權力不僅具有擴張的性質(zhì)和特征，而且其擴張總是依靠侵蝕個人權利實現(xiàn)的。在國家侵權面前，個人是無能為力的” [21] 。我國以往的教訓表明，只有將政府干預行為限定在合理的范圍內(nèi)，才能實現(xiàn)市場與政府關系的良性互動。所以，經(jīng)濟法在授予政府干預權力的時候必須同時考慮如何防止其干預權的濫用；既要從公共利益出發(fā)，為政府分配適當?shù)母深A權，也要從行政權的特點和一般公權力的本性出發(fā)，謹慎地為政府配置權力。
法律一般應當從程序和實體兩個方面對公權力進行制約。程序既有保障權利的功能，也有限制權力的功能。正當程序作為行使公權力機關的一種行為規(guī)則是對其濫用權力的直接限制，因此是一種最直接和有效的制約。立法程序和訴訟程序分別對立法機關和司法機關行使權力進行限制，行政程序則限制政府的行政行為。政府干預行為無疑應當受到控制，這種控制首先應從程序上尋找方法�！暗湫偷默F(xiàn)代行政法是行政程序法” 。所以，在控制政府干預方面，行政法有著獨特的作用�？刂菩姓䴔嗍切姓ǖ娜蝿账冢淠康氖潜Ｕ辖�(jīng)濟自由[22]。行政法治要求政府的一切行為包括干預經(jīng)濟生活的行為既要符合法治的形式標準，也要符合實質(zhì)標準。行政程序法追求的是形式標準，而經(jīng)濟法追求的是實質(zhì)標準。行政法控制政府行為的目的是為了實現(xiàn)形式上的行政法治，是保障經(jīng)濟法和其他有關實體法得以實施的程序法規(guī)范。從行政法角度看，只要行政機關的行為及過程有法可依，就應當認同。所以，行政法是直接從程序方面規(guī)范政府干預行為的法律規(guī)范，是控制政府干預最為有效的法律手段。
但是，行政權的主動性決定了僅從程序上控制還難以保障政府干預符合市場的需要，依法行政和合理行政的原則也只能在形式上制約政府對經(jīng)濟生活的干預。要保證政府干預符合經(jīng)濟規(guī)律和有效彌補市場調(diào)節(jié)不足的實質(zhì)性要求，還必須通過其所依之“法”在實體上進行制約。和程序法一樣，實體法也有兩個方面的功能，即既是當事人的行為規(guī)則，也是法律適用機關的裁判規(guī)則。從行為規(guī)則的角度看，當事人必須遵守；而作為裁判規(guī)則，裁判機關同樣必須遵守，否則，即便程序公正，其結(jié)果也難以公正。例如，民法是當事人從事民事活動的行為準則，但也是法院處理民事案件必須遵守的規(guī)則。法院僅遵守訴訟程序是不夠的，嚴格依據(jù)民事規(guī)則處理案件同樣是法院的義務，否則，就是濫用自由裁量權。所以，完善的民事規(guī)則，也是制約司法權，防止濫用權力和實現(xiàn)司法公正的一條途徑。當事人可以利用意思自治和合同自由的原則，通過自行設定嚴密的權利和義務規(guī)則來防止司法權的濫用，即當事人在利用民事規(guī)則限制司法權上有較大的選擇權。經(jīng)濟法是限制經(jīng)營者經(jīng)濟自由和授權政府限制經(jīng)濟自由之法，是政府干預市場必須依據(jù)的實體法，因此，它既是經(jīng)營者從事經(jīng)濟活動的行為規(guī)則，同時也是政府判斷經(jīng)營者行為是否違反社會公共利益的裁判規(guī)則，如《反不正當競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等。與民事規(guī)則不同的是，經(jīng)濟法維護社會秩序和社會公共利益的職能排除了經(jīng)營者自行設定權利和義務的自由，以法定方式規(guī)定經(jīng)營者必須履行的義務，同時，也限定了政府干預可以適用的手段和自由裁量權。經(jīng)濟法作為實體法的功能，和行政法相配合，既保證了經(jīng)營者依法從事經(jīng)濟活動，又限制了政府在法律以外的行為，使政府干預在符合形式標準的基礎上滿足了彌補市場調(diào)節(jié)不足的實質(zhì)標準。
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① 張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1992年版，第265頁。
② 楊春學：《經(jīng)濟人與社會秩序分析》上海三聯(lián)書店 上海人民出版社1998年版，第11-12頁。
③ 亞當·斯密《勞動分工與進口管制》，載《市場經(jīng)濟大師們的思考》（詹姆斯·L·多蒂等編著，林季紅等譯），江蘇人民出版社2000年版，第47頁。
④ 同注[3]。
⑤ 參見張壽民：《外國經(jīng)濟法制史》，華東理工大學出版社1996年版，第73頁。
⑥ 同[1]，第264頁。
⑦ 洛克：《政府論》，商務商務印書館1987年版，下篇第36頁。
⑧ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第37頁。
⑨ 參見《中華人民共和國民法通則》第七條、五十五條和《合同法》第七條規(guī)定。
⑩ 同[1]，第264頁。
[11] 馬克思：《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1961年版，第六卷第292頁。
[12] 龐德：《通過法律的社會控制》，商務印書館1984年版，第41頁。
[13] 參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第4—6頁。
[14] 參見郭道輝：《建構我國憲政立法體系策議》，載《法商研究》2001年第1期，第8—9頁。
[15] 參見《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”。
[16] 孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館（上）1995版，第154頁。
[17] 參見李昌麒：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995版，第29—40頁。
[18] 同[17]。
[19] 參見衛(wèi)興華：《市場功能與政府功能組合論》，經(jīng)濟出版社1999年版，第228—240頁。
[20] 孫少俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第.2－3頁。
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