[ 應(yīng)松年 ]——(2000-11-5) / 已閱45201次
依法行政論綱
中國法學(xué) 發(fā)表時(shí)間：199701
一、依法行政的內(nèi)涵
依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定。法律是行政機(jī)關(guān)據(jù)以活動(dòng)和人們對(duì)該活動(dòng)進(jìn)行評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。而法律，必須是人民通過人民代表大會(huì)制定的。
對(duì)行政機(jī)關(guān)提出依法行政的要求，植根于我國國家的性質(zhì)和政治體制。我國是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國家，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于人民。行政機(jī)關(guān)由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)[①ａ]。人民代表大會(huì)表述意志的最基本的途徑和形式是制定法律。行政機(jī)關(guān)也就是執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)。依法行政是人民民主國家題中應(yīng)有之義。
（一）職權(quán)法定
行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，在我國主要是指中央政府及其所屬部門和地方各級(jí)政府的職權(quán)，必須由法律規(guī)定。行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)。非經(jīng)法律授權(quán)，不可能具有并行使某項(xiàng)職權(quán)。這與公民的權(quán)利不同，從法律的范圍說，公民的權(quán)利是，凡法律沒有禁止的，公民皆可為之。當(dāng)然，此外還有道德等約束。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是，凡法律沒有授予的，行政機(jī)關(guān)就不得為之。法律禁止的當(dāng)然更不得為之。否則就是超越職權(quán)。在內(nèi)部，超越職權(quán)就是行政機(jī)關(guān)橫向超越了某一行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，或縱向超越了上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的職權(quán)；在外部，超越職權(quán)就會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益。職權(quán)法定，越權(quán)無效，是依法行政的主要原則之一。行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，一般有兩種形式，一是由行政機(jī)關(guān)組織法規(guī)定，大都以概括之語言，劃定各機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍；二是由單行的實(shí)體法，規(guī)定某一具體事項(xiàng)由哪一行政機(jī)關(guān)管轄。１９９６年３月通過的《行政處罰法》兩次規(guī)定，實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)，必須是“有行政處罰權(quán)”的行政機(jī)關(guān)。也即具有行政處罰法定職權(quán)的行政機(jī)關(guān)。
（二）法律保留
凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則或者只能由法律規(guī)定；或者必須在法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政規(guī)范中作出規(guī)定。有些著作將此稱為法律保留原則。我國憲法和法律對(duì)必須由法律規(guī)定的事項(xiàng)已作出某些規(guī)定。憲法第６２條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)“修改憲法”、“制定和修改民事、刑事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律”，第６７條規(guī)定全國人大常委會(huì)“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律�！边@里規(guī)定的法律保留事項(xiàng)是：修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他基本法律，還有“其他法律”。但哪些屬于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明確。最近公布的行政處罰法，則將行政處罰，也即剝奪和限制公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定權(quán)明確規(guī)定為只有法律才能行使。其中屬于人身自由罰的設(shè)定權(quán)，只能由法律行使。法律絕對(duì)保留，不予授權(quán)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰，則由法律授權(quán)。《行政處罰法》作出了這種授權(quán)：對(duì)行政法規(guī)授予財(cái)產(chǎn)權(quán)各方面處罰的設(shè)定權(quán)；對(duì)規(guī)章，則僅授予警告與一定數(shù)額的罰款的設(shè)定權(quán)。有規(guī)章制定權(quán)以外的行政機(jī)關(guān)，法律不授予任何行政處罰的設(shè)定權(quán)。這是迄今為止我國法律對(duì)法律保留原則的最明確的表述。值得注意的是，這一表述是否具有普遍意義？即法律保留原則，是否主要僅適用于限制、剝奪公民基本權(quán)利的規(guī)定，至于促進(jìn)公民民主與福利的行為，是否只須符合法律的基本精神，只要在職權(quán)范圍以內(nèi)，行政機(jī)關(guān)自得為之。對(duì)此，學(xué)界尚有爭議。
（三）法律優(yōu)先，或稱法律優(yōu)位
法律規(guī)范在效力上是有位階層次的。法律在效力上高于任何其他法律規(guī)范。法律優(yōu)先包含下列涵義：
第一，在已有法律規(guī)定的情況下，任何其他法律規(guī)范，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以法律為準(zhǔn)。法律優(yōu)于任何其他法律規(guī)范�！缎姓幜P法》表述為：在法律對(duì)行政處罰已有規(guī)定的情況下，法規(guī)、規(guī)章可使之具體化，但必須在法律關(guān)于行政處罰規(guī)定的行為、種類、幅度范圍以內(nèi)，不得抵觸。
第二，在法律尚無規(guī)定，其他法律規(guī)范作了規(guī)定時(shí)，一旦法律就此事項(xiàng)作出規(guī)定，法律優(yōu)先，其他法律規(guī)范的規(guī)定都必須服從法律。
值得注意的是，我國憲法規(guī)定：國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)，[①ｂ]國務(wù)院各部、各委員會(huì)根據(jù)法律、行政法規(guī)制定規(guī)章，[②ｂ]省、自治區(qū)和直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定規(guī)章。[③ｂ]憲法、法律對(duì)行政機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范用的是“根據(jù)”原則。
憲法又規(guī)定，省、自治區(qū)和直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，在不同法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。[①ｃ]
憲法和法律對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范用的是“不抵觸”原則。
憲法對(duì)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范和地方人大制定地方性法規(guī)用了“根據(jù)”和“不抵觸”兩個(gè)不同的詞，決不是偶然的�！安坏钟|”是指地方性法規(guī)的規(guī)定不得與已對(duì)此問題有規(guī)定的法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定相抵觸，當(dāng)然，如果法律、行政法規(guī)對(duì)此沒有規(guī)定，地方性法規(guī)可以根據(jù)地方特點(diǎn)作出規(guī)定。因?yàn)樵谶@種情況下不存在抵觸問題�！案鶕�(jù)”則不同�！案鶕�(jù)”當(dāng)然也意味著行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范不得與已對(duì)此問題有規(guī)定的法律（行政法規(guī)、地方性法規(guī)）相抵觸；同時(shí)，也表明只有法律（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）對(duì)某一問題已有規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)的規(guī)范才能據(jù)此作出規(guī)定。否則就是于法無據(jù)。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范要求“根據(jù)”，就因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，必須根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)的意志才能制定規(guī)范。在有些法律的規(guī)定比較原則的情況下，行政機(jī)關(guān)可以制定規(guī)范使之進(jìn)一步具體化。這些具體化的行政法規(guī)和規(guī)章，當(dāng)然不得與法律（地方性法規(guī)）相抵觸。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范中的“不抵觸”和地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的“不抵觸”，都說明法律優(yōu)于其他法律規(guī)范。法律的效力高于其他規(guī)范，法律處于最高的效力位階。
但是，由于我國法律的覆蓋面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而現(xiàn)實(shí)又迫切需要可供遵循的規(guī)范；也由于經(jīng)驗(yàn)不足，某些領(lǐng)域尚難以立即形成法律，這就需要在法律沒有規(guī)定的情況下，先由行政機(jī)關(guān)制定一些規(guī)范。但這些規(guī)范的制定，必須由法律授權(quán)，尤其是涉及公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，必須有法律授權(quán)。這就是“根據(jù)”原則的另一種表現(xiàn)。[②ｃ]顯然，這些規(guī)范都是在法律“空缺”的情況下制定的，如果一旦法律填補(bǔ)空白，對(duì)同一問題作出規(guī)定時(shí)，則行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定就要自動(dòng)讓位于法律，以法律的規(guī)定為準(zhǔn)，或修改，或廢除。這也同樣是法律優(yōu)先原則的含義。
（四）依據(jù)法律
行政機(jī)關(guān)的行為必須依據(jù)法律，或者說，必須有法律依據(jù)。
從廣義上說，上述“根據(jù)”原則也屬于依據(jù)法律，但主要是指行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，此處所說依據(jù)法律和有法律依據(jù)，主要是指行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，尤其是影響公民基本權(quán)利和義務(wù)的具體行政行為，必須有法律依據(jù)，必須依據(jù)法律規(guī)定作出。這是依法行政的主要內(nèi)容。
行政機(jī)關(guān)的行政行為，大別之無非就是兩大類，即制定規(guī)范的抽象行政行為和作出處理決定的具體行政行為。依法行政不僅要求行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律和法律的授權(quán)制定規(guī)范，還要求行政機(jī)關(guān)在作出具體行政作為時(shí)必須依據(jù)法律，否則雖然行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范都是根據(jù)法律或由法律授權(quán)，但在具體執(zhí)行法律，作出具體行政行為時(shí)卻并不依據(jù)法律，那么，依法行政就會(huì)成為一句空話。因?yàn)橐?guī)范制定得再好，最終仍要看法律在現(xiàn)實(shí)生活中的落實(shí)。
依據(jù)法律的“法律”是指狹義的法律還是包括其他法律規(guī)范？從根本上說，一切具體行政行為都應(yīng)該依據(jù)法律——狹義的法律，但根據(jù)法律和經(jīng)法律授權(quán)制定的法規(guī)、規(guī)章當(dāng)然也應(yīng)該是依法行政的依據(jù)。因此，這里所說的“法律”，應(yīng)該包括法規(guī)、規(guī)章在內(nèi)�！缎姓幜P法》中規(guī)定的“處罰法定”原則，就是依據(jù)法律原則在處罰領(lǐng)域里的體現(xiàn)。
依據(jù)法律原則與行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)并不矛盾。自由裁量指的是在法律規(guī)定有一定范圍的情況下，行政機(jī)關(guān)可以在此范圍內(nèi)作出選擇。如治安管理處罰可以在法定的種類與幅度內(nèi)，根據(jù)具體情況作出選擇。這仍然是依據(jù)法律的一種形式。當(dāng)然，所作選擇必須合理。合理是依據(jù)法律原則的特殊表現(xiàn)。
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