[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已閱6836次
論吸毒者販毒數(shù)量的認(rèn)定問題
胡雷 江蘇友為律師事務(wù)所 lawyerhulei@163.com
摘要：由于毒品犯罪的社會危害性較大，我國對有關(guān)毒品的犯罪行為的刑事政策向來是從嚴(yán)打擊。對販賣毒品的法律規(guī)定、司法解釋、會議紀(jì)要也日趨完善。對于具有吸毒情節(jié)的販毒人員在認(rèn)定其販毒數(shù)量的問題上，司法實踐也是有變遷行為的�，F(xiàn)在的統(tǒng)一認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)為以查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定販毒數(shù)量。這有利于對于大家重大販毒案件，但是對于販毒情節(jié)輕微，尤其是查獲數(shù)量10g左右的案件顯得略微顯失公平。
一、吸毒者販毒數(shù)量認(rèn)定的歷時變遷
對于具有吸毒情節(jié)的人員販毒的數(shù)量如何認(rèn)定，來源于2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱南寧會議紀(jì)要），2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱大連會議紀(jì)要），2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的通知（以下簡稱武漢會議紀(jì)要）。現(xiàn)在以武漢會議紀(jì)要的規(guī)定為認(rèn)定觀點
（一）南寧會議紀(jì)要
對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認(rèn)定犯罪事實和確定罪名上一定要慎重。吸毒者在購買、運(yùn)輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)的，不定罪處罰。對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。
(二)大連會議紀(jì)要
對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認(rèn)定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運(yùn)輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰；查獲毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。
對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。
（三）武漢會議紀(jì)要
對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。
二、各會議紀(jì)要觀點分析
（一）南寧會議和大連會議紀(jì)要
這兩個會議紀(jì)要觀點一致，故放在一起分析。將具有吸毒情節(jié)的人員販毒以是否為以販養(yǎng)吸而區(qū)別對待。不具有以販養(yǎng)吸的情形，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，且毒品數(shù)量未超過非法持有毒品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰；如果具有以販養(yǎng)吸的情節(jié)，已被吸食的毒品不計入販毒數(shù)量。
（二）武漢會議紀(jì)要
不在區(qū)分是否具有以販養(yǎng)吸的情節(jié)，全部按照購買的數(shù)量認(rèn)定。雖然規(guī)定了出罪條件即確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。但這個舉證責(zé)任在犯罪嫌人本身而不在偵查、審查起訴機(jī)關(guān)，視為強(qiáng)迫犯罪嫌人、被告人自證其罪。
既然現(xiàn)在主要適用的為武漢會議紀(jì)要，一下就僅僅討論武漢會議紀(jì)要的認(rèn)定問題。
三、武漢會議紀(jì)要對情節(jié)較為輕微的販毒人員認(rèn)定過重
武漢會議紀(jì)要是跟我國毒品犯罪的情況制定而出，符合國情。能夠有利的打擊重大販毒案件，維護(hù)社會穩(wěn)定。但是對于販毒數(shù)量較小或是初犯的犯罪嫌疑人，確實顯失公平。犯罪嫌疑人本身是無法證明其購買的毒品不是用來販賣的。以下僅在情節(jié)輕微，購買數(shù)量10左右做討論，認(rèn)定1g或是更少數(shù)量之差，造成的便是四年以上有期徒刑之巨大差距。故在這個前提之下具有討論分析的意義。以筆者代理的一起販毒案件來說。具有吸毒情節(jié)的販毒人員購買冰毒7g打算自己吸收，此時遇釣魚執(zhí)法人員乙故意向其購買毒品，甲遂賣了2g給乙。交易時被公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場抓獲，后在其住處發(fā)現(xiàn)了另外5g毒品。毫無疑問，法院最終會以7g認(rèn)定販毒數(shù)量�？梢�，武漢會議紀(jì)要存在如下爭議：
(一)違反刑事訴訟法無罪推定的原則
1、做有罪的事實推定
武漢會議紀(jì)要對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，在認(rèn)定數(shù)量上采取的是有罪的事實推定。即對吸毒情節(jié)的販毒人員所購買的毒品的目的不加以區(qū)分，全部推定用于販賣。如果認(rèn)定為非法持有，本案的5g不作為犯罪論處即無罪，所以針對家里查獲的5g，在沒有任何證明證明被告是用于販賣的情況下徑直認(rèn)定為用于販賣，是有罪的事實推定。
2、強(qiáng)迫被告人自證其罪
不得強(qiáng)迫被告人自證其罪是無罪推定的內(nèi)容之一。被告人不負(fù)有證明自己無罪的義務(wù)。然而武漢會議紀(jì)要在有罪的事實推定的基礎(chǔ)上規(guī)定，“確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量�！北景冈诒桓婕抑胁楂@的5g毒品，因為公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)絕對不會在該5g不是用于販賣的方向上進(jìn)行偵查和審查起訴，所以被告要證明自己購買的這5g不是用于販賣，也就是要證明自己無罪，否則要承擔(dān)舉證不能的不利后果，即有罪。
（二）違反刑事訴訟法證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有排除合理懷疑
刑訴訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)為，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，具體是指達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：(1)據(jù)以定案的每個證據(jù)都必須查證屬實。(2)每個證據(jù)和待查證的事實均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明。(3)所有證明在總體上已足以對所要證明的犯罪得出確定無疑的結(jié)論，并排除了其他一切可能性。
針對本案5g毒品，因為是有罪的事實推定，固然不符合前兩個標(biāo)準(zhǔn)的要求。更為重要是沒有排除合理懷疑。本案被告吸毒并未成癮，不存在以販養(yǎng)吸。沒有排除被告購買的這5g就是用于自己吸食的合理懷疑。
（三）違反刑法犯罪構(gòu)成要件的要求和罪刑法定的原則
本案5g毒品，在主觀故意和客觀行為構(gòu)成要件均缺失的情況下，徑直認(rèn)定販賣毒品犯罪既遂有違刑法犯罪構(gòu)成要件符合性的要求。既然刑法沒有規(guī)定犯罪構(gòu)成要件缺失的行為是犯罪，那么犯罪構(gòu)成要件缺失的行為就是不是犯罪。故武漢會議紀(jì)要也違反罪刑法定原則。
（四）即便適用武漢會議紀(jì)要，本案5g也應(yīng)當(dāng)是犯罪未遂
即便被告有販賣這5g毒品的主觀故意，但是并無販賣毒品的客觀行為。就算是在客觀行為嚴(yán)重缺失的情況下認(rèn)定位犯罪，也應(yīng)當(dāng)是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（五）武漢會議紀(jì)要規(guī)定的出罪條件情同虛設(shè)
“確有證據(jù)證明吸毒者所夠買的毒品并非用于販賣，不應(yīng)計入販毒數(shù)量�！闭垎�，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)會依據(jù)這個規(guī)定搜集吸毒者購買的毒品并非用于販賣的證據(jù)么？顯然不會。吸毒者自己怎么證明夠買的毒品并非用于販賣？這根本就是證明不了的問題。
本案在判決前筆者和審判法官進(jìn)行了交流溝通，承辦人稱我所講的觀點沒有錯，但是毒品犯罪從嚴(yán)打擊。對于吸毒人員販毒數(shù)量的認(rèn)定問題，三個會議紀(jì)要早已確定，只要尿檢呈陽性，已購買的毒品數(shù)量就應(yīng)當(dāng)計入販毒數(shù)量。案件結(jié)束以后，筆者和其他公檢法人員交流，其中有一部分人員認(rèn)為，我代理的案件涉案毒品數(shù)量10g以下，他們確實不具有發(fā)言權(quán)。
綜上，武漢會議紀(jì)要在情節(jié)輕微的具有吸毒情節(jié)的販毒人員販毒數(shù)量的認(rèn)定上，顯失公平，違法刑事訴訟法、刑法的基本原則。
