[ 肖佑良 ]——(2018-11-18) / 已閱6347次
評陳興良的《形式與實質(zhì)關(guān)系的檢視》
“在犯罪的概念中恢復(fù)形式特征，這本來是對犯罪的實質(zhì)概念的某種否定，也是犯罪的實質(zhì)概念是社會主義刑法區(qū)別于資產(chǎn)階級刑法的根本特征之類的政治命題破產(chǎn)的標志，正確的做法應(yīng)當(dāng)是徹底回歸犯罪的形式概念。但由于所謂犯罪的混合概念在表面上具有超越犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念的全面性，反而具有諷刺意味地再次獲得了政治正確性。”
述評：犯罪是客觀存在的事物�？陀^事物的性質(zhì)，取決于形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。這就是客觀事物普遍存在的規(guī)律性。因此，犯罪必然是形式特征與實質(zhì)特征的統(tǒng)一。犯罪的形式特征，就是刑事違法性，犯罪的實質(zhì)特征就是社會危害性。刑事違法性是社會危害性的法律表現(xiàn)，社會危害性是刑法違法性的內(nèi)在實質(zhì)。兩者之間的關(guān)系是一體兩面，同時共存的關(guān)系。這種同時共存的關(guān)系，是指兩者要么同時存在，要么同時不存在。所謂的形式符合，實質(zhì)不符合，或者實質(zhì)符合，形式不符合，都是偽命題。所以，犯罪形式概念，或者實質(zhì)概念，自提出之日起，就是虛擬的，都不能與客觀存在的事物（犯罪實體）相對應(yīng)，偏離了實際。陳興良教授所謂徹底回歸犯罪的形式概念的主張，是被德日虛擬理論灌了迷魂湯，從犯罪概念這個理論基石開始，就已經(jīng)偏離了實際。
“在犯罪的混合概念中，雖然強調(diào)犯罪的形式特征與實質(zhì)特征相統(tǒng)一，但仍然堅持犯罪實質(zhì)內(nèi)容對于形式特征的優(yōu)越性，因此仍然無法滿足法治的形式要求�！�
述評：在允許類推的情形下，才會堅持犯罪實質(zhì)內(nèi)容對于形式特征的優(yōu)越性，出現(xiàn)貶低形式的傾向。然而，確立了罪刑法定原則，廢除了類推之后，這個實質(zhì)貶低形式的問題就不復(fù)存在了�；旌细拍畈粌H要求符合形式特征，同時要求符合實質(zhì)特征，缺一不可。因此，陳興良教授所謂的‘犯罪混合概念為認定犯罪提供的標準是模糊的，因而會混淆罪與非罪的界限’的觀點，純粹是無稽之談。而這種觀點所謂的‘犯罪的形式特征與實質(zhì)內(nèi)容并不總是能夠統(tǒng)一的，在兩者存在矛盾與沖突的情況下，到底是按照形式特征認定犯罪還是按照實質(zhì)特征認定犯罪，法官會面臨兩難選擇’的理由，不過是陳興良教授對罪刑法定原則作片面理解所引發(fā)出來的偽命題。事實上，形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，根本就不存在誰服從誰的問題。
“在只有一個犯罪概念的前提下，犯罪的混合概念當(dāng)然是最為可取的，因為它吸收了犯罪的形式特征與實質(zhì)內(nèi)容，超越了犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念。但恰恰是只有一個犯罪概念這個邏輯前提本身是不能成立的。實際上，犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象，可以從不同角度加以定義，因此存在各種不同的犯罪概念�！�
“我主張在刑法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪的形式概念并不是對犯罪的實質(zhì)概念的否認，而是基于犯罪的法定概念的功能而得出的結(jié)論。在刑法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪的實質(zhì)概念的主張，恰恰是混淆了犯罪的法定概念的功能。”
“刑法的法定概念采用犯罪的實質(zhì)概念，實際上是使司法者充當(dāng)立法者，使刑法限制司法權(quán)的規(guī)制機能蕩然無存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，則使立法者與司法者的角色錯亂，也同樣損害刑法規(guī)制機能的正常發(fā)揮。”
述評：在刑法領(lǐng)域中，犯罪的混合概念，包含了犯罪的形式特征與實質(zhì)內(nèi)容，符合客觀事物存在的普遍規(guī)律性。因此，犯罪的混合概念成為法定概念，此乃刑法科學(xué)化的內(nèi)在要求，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。至于陳興良教授對混合概念會混淆犯罪法定概念的功能，賦予法官一種實質(zhì)判斷的權(quán)力，必然導(dǎo)致罪刑擅斷的指責(zé)，純粹是空穴來風(fēng)，無中生有。犯罪的混合概念，強調(diào)形式與實質(zhì)同時存在，形式特征與實質(zhì)內(nèi)容必須同時滿足。比起犯罪的形式概念而言，混合概念的要求更高了，何談罪刑擅斷之有呀？至于司法者與立法者角色出現(xiàn)錯亂的問題，以及損害刑法規(guī)制機能的問題，都是虛妄的臆測，毫無事實依據(jù)。
“以犯罪的實質(zhì)概念為邏輯起點建構(gòu)的犯罪論體系，把實質(zhì)判斷放在形式判斷之前，從而損害了犯罪論體系的內(nèi)在合理性，這也是我國目前的犯罪論體系非改不可的重要理由。”
“論者強調(diào)定罪中的價值判斷，也即實質(zhì)判斷的重要性當(dāng)然是對的，但問題在于：將定罪中的規(guī)范判斷，也即形式判斷置于何地？規(guī)范判斷與價值判斷、形式判斷與實質(zhì)判斷，這兩者的關(guān)系究竟如何處理？這才是當(dāng)前我國犯罪論體系迫切需要解決的問題。我以為，脫離規(guī)范判斷、形式判斷這一前提而奢談價值判斷、實質(zhì)判斷是極為危險的。我們必須建立起形式判斷先于實質(zhì)判斷的理念，使實質(zhì)判斷只有出罪功能而無入罪功能�！�
述評：犯罪本身就是客觀存在的實體。犯罪的判斷就是形式與實質(zhì)統(tǒng)一的判斷，通常情況下，形式具備了，實質(zhì)同時具備，這就是原則。然而，在極少數(shù)情形下，貌似形式具備了，實質(zhì)明顯不具備，例如，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，形式上貌似符合故意殺人，實質(zhì)上正當(dāng)防衛(wèi)殺人不具有社會危害性，不符合故意殺人的實質(zhì)，這就是例外。例外之所以形式上貌似符合故意殺人，原因就在于人的思維習(xí)慣，往往不能做到全面綜合考慮。當(dāng)我們?nèi)P考察例外情形時，就會發(fā)現(xiàn)例外情形與法條規(guī)范（原則）的形式也是不符合的。也就是說，立法時，例外情形就被排除在原則之外的，不屬于原則所調(diào)整的范疇。因此，例外屬于形式與實質(zhì)均不具備的情形。我國許多學(xué)者認為例外情形，在形式上是符合的，這個西方法學(xué)理論上的錯誤被我們照搬過來了，從而演繹出所謂的不同層次的犯罪概念。
由于犯罪的形式判斷與實質(zhì)判斷相統(tǒng)一的屬性，也就不存在如何處理形式（規(guī)范）判斷與實質(zhì)（價值）判斷的問題了，形式判斷就是實質(zhì)判斷，實質(zhì)判斷就是形式判斷，兩者必須同時符合。所以，陳興良教授所謂的我國犯罪論體系（實質(zhì)判斷在先）非改不可的理由，所謂脫離規(guī)范判斷、形式判斷這一前提而奢談價值判斷、實質(zhì)判斷極為危險的論調(diào)，都是與罪刑法定原則的實際內(nèi)涵（五大統(tǒng)一）格格不入的。所謂的形式犯罪論，所謂的實質(zhì)犯罪論，這些概念都不能對應(yīng)客觀事物（犯罪），都是只對應(yīng)客觀事物（犯罪）的一個方面，對應(yīng)的理論都是虛擬的理論。因此，形式犯罪論與實質(zhì)犯罪論之爭，與盲人摸象寓言故事中瞎子們的爭執(zhí)同樣性質(zhì)，是以偏概全的虛擬理論之爭，也就是吹牛之爭。我國德日派刑法學(xué)者分辨不清虛擬理論，學(xué)派之爭（瞎子摸象的現(xiàn)代版）被他們鼓吹是“百花齊放，百家爭鳴”，跟著德日理論人云亦云，以訛傳訛。刑法理論的發(fā)展進程將會證明，我國刑法知識去蘇俄化是個歷史性的錯誤。
“在罪刑法定原則問題上，存在形式主義的罪刑法定原則或稱罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)主義的罪刑法定原則或稱罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面之分�！�
“罪刑法定原則為刑法解釋劃定了邊界，無論是形式解釋還是實質(zhì)解釋都不能違背罪刑法定原則。這里涉及刑法解釋與罪刑法定原則的關(guān)系，這是在評價形式解釋與實質(zhì)解釋時最需要認真對待的�！�
“到底什么是罪刑法定原則所允許的解釋限度，這才是我們所關(guān)心的，對于這種解釋結(jié)論是通過形式解釋獲得還需要通過實質(zhì)解釋獲得，那是無關(guān)緊要的�！�
述評：在刑法解釋的問題上，我們跟隨著西方法學(xué)思維亦步亦趨。事實上，什么形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，什么主觀解釋論與客觀解釋論之爭，都是毫無意義的。因為刑法規(guī)范都是對應(yīng)客觀事物的，也就是對應(yīng)某種主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的行為整體的。西方法學(xué)之所以看重法律解釋，是因為他們認為法律適用必須通過法律解釋才能適用于生活行為。實際上，所謂的法律大前提解釋出小前提，表象上是演繹出來的，實質(zhì)上是價值衡量的結(jié)果，也就是大前提（法律規(guī)范）與小前提（生活行為）兩者價值相等，或者說生活行為與法律規(guī)范行為兩者的性質(zhì)相同。兩者性質(zhì)相同或者價值相等，意味著法條規(guī)范行為與生活行為兩者形式與實質(zhì)都相同。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。因此，刑法解釋必然是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的解釋，這就是刑法解釋的邊界。所謂的形式解釋論，所謂的實質(zhì)解釋論，多少年來爭論不休，卻始終找不到確保罪刑法定原則不變形不走樣的操作規(guī)程。事實上，實質(zhì)解釋論有逾越罪刑法定原則藩籬的可能性，形式解釋論同樣有逾越罪刑法定原則藩籬的可能性，都具有以偏概全的片面性。只有當(dāng)我們準確把握刑法規(guī)范本身五大統(tǒng)一的屬性，刑法規(guī)范對應(yīng)于主客觀統(tǒng)一的動態(tài)的行為整體，才能準確把握規(guī)范行為與生活行為本身的性質(zhì)。所以，對于法條規(guī)范而言，唯有形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的解釋論，才能保證生活行為性質(zhì)與法條規(guī)范行為性質(zhì)相同，從而確保罪刑法定原則得到不枉不縱的貫徹執(zhí)行。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
