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  • 論我國(guó)直銷立法的若干法理問(wèn)題

    [ 滕傳樞 ]——(2018-11-27) / 已閱27079次

    市場(chǎng)倍增學(xué)又叫幾何倍增學(xué),應(yīng)用幾何級(jí)數(shù)的原理,通過(guò)一傳十、十傳百、百傳萬(wàn)、萬(wàn)傳億的方式,經(jīng)過(guò)幾代傳遞后,就能達(dá)到很大范圍的影響。在市場(chǎng)上,直銷商應(yīng)用了倍增學(xué)原理,可以達(dá)到其他營(yíng)銷方式所無(wú)法匹敵的威力。假如一個(gè)公司有8個(gè)直銷商,每個(gè)直銷商發(fā)展8位直銷商,到第8代的時(shí)候這家公司就有1.6777216億名直銷商。由此可見(jiàn),這是一個(gè)無(wú)窮倍增的市場(chǎng)。在時(shí)間上,直銷商的效率是別人所不能比擬的。公司向4000人通過(guò)一對(duì)一的方式宣傳,假如每個(gè)顧客需要20分鐘。那么共需要1333小時(shí),按照每天工作8小時(shí)計(jì)算,需166天時(shí)間才能完成。假如8個(gè)人同時(shí)向各自的8個(gè)人宣傳則只需160分鐘,到第三代時(shí)

    (注5) 見(jiàn)胡遠(yuǎn)江著《中國(guó)直銷立法中18個(gè)核心問(wèn)題》(民族出版社2004年9月第一版)第19-20頁(yè)
    (注6) 見(jiàn)胡遠(yuǎn)江著《中國(guó)直銷立法中18個(gè)核心問(wèn)題》(民族出版社2004年9月第一版)第21頁(yè)

    即超過(guò)4000人。用一天的時(shí)間可以完成傳統(tǒng)166天才能完成的工作。由此可見(jiàn),這一方式節(jié)約的時(shí)間是驚人的。效益的倍增包括兩個(gè)方面的含義:公司效益倍增和直銷商效益倍增。公司效益倍增是建立在市場(chǎng)倍增的基礎(chǔ)上的,產(chǎn)品銷量越大,利潤(rùn)效益就越大;直銷商效益倍增則是建立在網(wǎng)絡(luò)人數(shù)的倍增上的,你的直銷團(tuán)隊(duì)伙伴越多,業(yè)績(jī)?cè)黾泳蜁?huì)越快,從而你的團(tuán)隊(duì)的經(jīng)濟(jì)效益遞增也就越快。倍增學(xué)是世界文化寶庫(kù)中的一顆瑰寶,這一原理一直被自然界所運(yùn)用,細(xì)胞的分裂,細(xì)菌的繁殖……等。著名科學(xué)家愛(ài)因斯坦認(rèn)識(shí)到倍增的驚人力量,把它稱為“世界第八大奇跡”。“市場(chǎng)倍增學(xué)”自古至今,無(wú)時(shí)無(wú)刻不在人們的生活中應(yīng)用著,只不過(guò)有的人懂得,而有的人不懂得。這其實(shí)是很淺顯的道理,但絕大多數(shù)人熟視無(wú)睹。市場(chǎng)倍增學(xué)又叫網(wǎng)絡(luò)學(xué),如今,倍增的概念成了財(cái)富創(chuàng)造的核心,在美國(guó)50萬(wàn)個(gè)百萬(wàn)富翁中,大約就有20 %是市場(chǎng)倍增學(xué)締造了他們巨大的財(cái)富!現(xiàn)在是美國(guó)200多所大學(xué)的必修課程,哈佛大學(xué)還有專業(yè)研究生班。
    其實(shí)傳銷和直銷一樣都是市場(chǎng)倍增學(xué)的一種應(yīng)用,都是利用每個(gè)人身后關(guān)系網(wǎng),達(dá)到市場(chǎng)拓寬的目的。但是二者卻有著本質(zhì)的區(qū)別,直觀的區(qū)別就在于有無(wú)依托優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和有無(wú)加價(jià)出售。傳銷公司往往依托的產(chǎn)品是無(wú)價(jià)值且價(jià)格高的產(chǎn)品,一套只值幾十塊錢(qián)的化妝品可以標(biāo)價(jià)為幾百甚至上千元,不斷加價(jià)出售。而規(guī)范直銷企業(yè)的產(chǎn)品則明碼標(biāo)價(jià)、物有所值且比傳統(tǒng)商場(chǎng)的同質(zhì)同類產(chǎn)品要低,而且不允許加價(jià)出售。
    在國(guó)外傳銷和直銷原先都是一個(gè)意思,其概念是:以顧客使用產(chǎn)品產(chǎn)生的口碑作為動(dòng)力,讓顧客來(lái)幫助經(jīng)銷商宣傳產(chǎn)品后分享一部分利潤(rùn),也就是客戶傳播式銷售。這跟國(guó)內(nèi)的傳銷有著本質(zhì)的區(qū)別。
    1990年間,國(guó)外的直銷概念傳入中國(guó)。當(dāng)時(shí),在中國(guó)內(nèi)地對(duì)直銷的定位是“兼職經(jīng)理”,恰好和當(dāng)時(shí)中國(guó)老百姓本職工作效率比較低,又急于想增加收入的心理不謀而合。少數(shù)財(cái)迷心竅的人抓住機(jī)會(huì),利用直銷的經(jīng)營(yíng)方式和手段,拋棄直銷的宗旨和靈魂,組織運(yùn)作了大規(guī)模的傳銷活動(dòng)。其特點(diǎn)是虛假的公司,虛構(gòu)的產(chǎn)品,什么都是空的;以發(fā)展會(huì)員拉人頭,或高價(jià)購(gòu)買(mǎi)某種商品作為入會(huì)的條件,從入會(huì)費(fèi)或者加盟費(fèi)中提取少量提成,獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)展下線有業(yè)績(jī)的會(huì)員;以傳銷產(chǎn)品層層加價(jià)的手段,以擊鼓傳花的方式,最后到手產(chǎn)品銷不出去的會(huì)員則自認(rèn)倒霉,往往傾家蕩產(chǎn)甚至家破人亡,而組織者和經(jīng)營(yíng)者則一夜暴富,揮霍無(wú)度!這種行為的性質(zhì)在法律上顯然屬于欺詐,它嚴(yán)重地?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,危害了社會(huì)安定。這就是中國(guó)式傳銷!是外國(guó)的直銷“種子”播種到中國(guó)之后結(jié)出的苦果!“直銷理論和實(shí)踐的南橘北枳,使得直銷在中國(guó)的發(fā)展一路是非不斷,是中國(guó)市場(chǎng)上最具有爭(zhēng)議性的營(yíng)銷理論”。⑦ 后來(lái),從臺(tái)灣開(kāi)始中國(guó)人把國(guó)外的直銷和傳銷統(tǒng)稱直銷,把國(guó)內(nèi)的這種貌似直銷的特殊的欺詐行為稱為傳銷。
    在我國(guó),從上世紀(jì)九十年代末開(kāi)始,由于傳銷企業(yè)的不規(guī)范運(yùn)作此起彼伏,再加上中國(guó)消費(fèi)者消費(fèi)心理不成熟的狀況日趨凸顯,由傳銷引發(fā)的各種社會(huì)問(wèn)題也愈演愈烈。由于直銷是一個(gè)新事物,法律滯后于

    (注7)見(jiàn)2007/2/11/ 楊謙《經(jīng)歷:十四年直銷風(fēng)暴》
    ( http://info.beauty.hc360.com/2007/02/11085926410.shtml )
    實(shí)踐,沒(méi)有關(guān)于直銷和傳銷的法律法規(guī),部門(mén)規(guī)章和政策則處于不穩(wěn)定的多變狀態(tài),對(duì)多層次傳銷和單層次傳銷的區(qū)分沒(méi)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),大大小小的非法傳銷公司如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來(lái)。以至于從1997年底到1998年初,非法傳銷大肆猖獗,國(guó)家對(duì)直銷企業(yè)幾乎失控。1994年8月11日,國(guó)家工商行政管理總局發(fā)出《關(guān)于制止多層次傳銷活動(dòng)違法行為的通告》(233號(hào)文)。9月2日再次發(fā)出《關(guān)于查處多層次傳銷活動(dòng)中違法行為的通知》(240號(hào)文)。非法傳銷的發(fā)展速度得到了遏制。1995年9月22日國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)出《關(guān)于停止發(fā)展多層次傳銷企業(yè)的通知》,對(duì)國(guó)內(nèi)再次過(guò)熱的傳銷進(jìn)行規(guī)范限制;隨后不久,國(guó)家工商行政管理局制定了《關(guān)于審查清理多層次傳銷企業(yè)的實(shí)施辦法》。1998年4月18日,國(guó)家工商總局下發(fā)《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的有關(guān)情況》,列舉了傳銷的“八大罪狀”。1998年4月21日,國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止傳銷活動(dòng)的通知》,規(guī)定“一律立即停止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”,直銷進(jìn)入了嚴(yán)冬。有的外資公司黯然退出了中國(guó)市場(chǎng),而像安利和雅芳這樣在中國(guó)建廠、投入了大量資金的公司,同年7月后,在政府的許可下,以“店鋪加雇傭銷售代表”的模式成功轉(zhuǎn)型。例如雅芳完全改弦更張,選擇了類似于特許經(jīng)營(yíng)的方式,大舉進(jìn)軍傳統(tǒng)的零售渠道,將大批“雅芳小姐”改造成了具有獨(dú)立法人資格的雅芳專柜或?qū)Yu(mài)店,避開(kāi)了直銷的政策風(fēng)險(xiǎn)和輿論風(fēng)險(xiǎn)。安利亞太區(qū)總裁形容那段艱難歲月道:“那時(shí)非法傳銷對(duì)我們的影響非常大。我們的營(yíng)銷人員都不好說(shuō)‘我在安利工作’,只說(shuō)在‘外商投資公司工作’。因?yàn)橐惶岬桨怖@個(gè)名字,人們就認(rèn)為是傳銷、是詐騙、是洪水猛獸、是很可怕的事情”。
    此后至今,全國(guó)公安、工商機(jī)關(guān)對(duì)傳銷違法犯罪活動(dòng)采取“零容忍”態(tài)度,以重點(diǎn)案件、重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)地區(qū)為焦點(diǎn),緊盯傳銷犯罪新手法、新動(dòng)向、新趨勢(shì),持續(xù)不斷對(duì)傳銷違法犯罪活動(dòng)開(kāi)展嚴(yán)厲打擊。2009年2月28日,十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)的刑法修正案(七)增設(shè)了“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”,在刑法第二百二十四條后增加一條,作為第二百二十四條之一:“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名,要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格。而且并按照一定順序組成層級(jí),直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù),引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加,騙取財(cái)物,擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)”。2018年4月,廊坊、北海、南寧、南京、武漢、長(zhǎng)沙、南昌、貴陽(yáng)、合肥、西安、桂林被國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局劃為“2018年傳銷重點(diǎn)整治城市”。最新一份判決系法院于2018年5月2日作出。65種“傳銷幣”涉案超百億,逾千萬(wàn)人買(mǎi)入。在全國(guó)范圍內(nèi),傳銷成為了過(guò)街老鼠,形成了人人“談傳色變”的局面。
    就在祁東縣三個(gè)直銷店老板涉嫌傳銷被抓事件的第二個(gè)月,2018年4月23日,國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局辦公廳發(fā)布了《關(guān)于開(kāi)展查處以直銷名義和股權(quán)激勵(lì)、資金盤(pán)、投資分紅等形式實(shí)施傳銷違法行為專項(xiàng)行動(dòng)的通知》,⑧ “對(duì)打著直銷旗號(hào)以各種形式進(jìn)行傳銷的違法行為開(kāi)展專項(xiàng)查處行動(dòng),通過(guò)糾正、查處直銷企業(yè)和掛靠的“直銷團(tuán)隊(duì)、銷售企業(yè)”的傳銷違法行為,引導(dǎo)直銷企業(yè)敬畏、尊重法律法規(guī),促進(jìn)直銷企業(yè)守法規(guī)范經(jīng)營(yíng)……維護(hù)良好的直銷市場(chǎng)秩序”。在什么是直銷什么是傳銷都沒(méi)有科學(xué)界定的前提下,此類“維護(hù)直銷市場(chǎng)秩序”的初衷,只能適得其反。
    另一方面,盡管在“跌跌撞撞的蹉跎歲月”中,我國(guó)的直銷事業(yè)在同一時(shí)期卻也有了蓬勃發(fā)展。

    (注8) 見(jiàn)《工商行政管理雜志》市監(jiān)競(jìng)爭(zhēng)(2018)9號(hào)
    ( http://wemedia.ifeng.com/58216981/wemedia.shtml )

    1993年11月,在北京召開(kāi)了“中國(guó)直銷引入與發(fā)展研討會(huì)”,這是中國(guó)第一個(gè)有關(guān)直銷的研討會(huì)。緊接著,《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》1993年11月2日用整整半個(gè)版面刊登了有關(guān)這次研討會(huì)的消息和直銷理論,主流媒體的關(guān)注和直銷形式對(duì)于普通群眾強(qiáng)烈的吸引力讓這個(gè)理論很快在中國(guó)傳播開(kāi)來(lái)。
    直銷在中國(guó)大陸經(jīng)歷了三個(gè)階段:以銷售產(chǎn)品為導(dǎo)向,上世紀(jì)80年代末,日本一家賣(mài)磁性保健床墊的Japan Life公司在我國(guó)開(kāi)展傳銷業(yè)務(wù),但未經(jīng)官方的經(jīng)營(yíng)許可。1990年11月14日,中國(guó)大陸第一家正式以直銷申請(qǐng)注冊(cè)的公司——中美合資廣州雅芳有限公司成立,直銷正式被納入了工商管理的范疇,主要也推銷產(chǎn)品。第一階段運(yùn)作非;靵y,國(guó)家工商部門(mén)為了規(guī)范直銷市場(chǎng)運(yùn)行,要求所有直銷公司只能以合同+店面+人員推廣的模式推廣直銷公司產(chǎn)品。
    1994年到1995年,雅芳小姐、玫林凱小姐才真正引起了人們的普遍關(guān)注,直銷公司在中國(guó)內(nèi)地的發(fā)展完全可以用一日千里來(lái)形容。1995年安利集團(tuán)投資1億美元在廣州建工廠,1997年,安利中國(guó)公司的營(yíng)業(yè)額就已經(jīng)達(dá)到了15億元人民幣。但是,直銷同時(shí)也陷入了魚(yú)龍混雜的混亂發(fā)展時(shí)期,可謂是鮮花與毒草一起瘋長(zhǎng)。
    1995年3月28日,國(guó)內(nèi)貿(mào)易部發(fā)文,宣布正式成立“多層次傳銷管理?xiàng)l例”立法工作機(jī)構(gòu),著手起草多層次傳銷管理辦法。1996年4月我國(guó)政府經(jīng)過(guò)審查,首次批準(zhǔn)了41家傳銷企業(yè)可以開(kāi)展多層次傳銷業(yè)務(wù),4月28日,國(guó)家工商局向41家多層次傳銷企業(yè)頒布了《準(zhǔn)許多層次傳銷經(jīng)營(yíng)意見(jiàn)書(shū)》。1997年1月10日,國(guó)家工商行政管理局頒布了《傳銷管理辦法》。提出單層次傳銷和多層次傳銷的定義。1998年6月18日,國(guó)家三部委(對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局、國(guó)家國(guó)內(nèi)貿(mào)易部)發(fā)出《關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問(wèn)題的通知》。明文規(guī)定:“外商投資傳銷企業(yè)必須轉(zhuǎn)為‘店鋪+雇用人員推銷’的運(yùn)作模式”。并批準(zhǔn)了、完美、安利、雅芳、玫琳凱、美樂(lè)家等10家外商投資直銷企業(yè)轉(zhuǎn)型經(jīng)營(yíng)。中國(guó)加入WTO世界貿(mào)易組織(2001年12月11日)后,國(guó)際上要求中國(guó)必須開(kāi)放直銷。中國(guó)政府承諾:以商業(yè)方式存在提供的無(wú)固定地點(diǎn)批發(fā)或者零售服務(wù),在入世3年后逐步取消限制。
    2003年9月9日,由商務(wù)部外資司、商業(yè)改革發(fā)展司、工商總局外商投資企業(yè)注冊(cè)局主辦的廈門(mén)投資直銷業(yè)研討會(huì)召開(kāi),參加這次會(huì)議的包括國(guó)家工商總局代表、外資司代表和雅芳、安利等8家外資直銷企業(yè)的高級(jí)代表。這次“廈門(mén)會(huì)議”被看作是中國(guó)大陸重新開(kāi)放直銷的一個(gè)標(biāo)志。大部分專家和業(yè)內(nèi)人士預(yù)計(jì),《直銷法》將在2004年年內(nèi)出臺(tái)。2005年9月1日,涉及《直銷法》的兩部核心條例《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》正式出臺(tái)!督箓麂N條例》于11月1日生效,《直銷管理?xiàng)l例》于12月1日生效。商務(wù)部先后為各家直銷公司頒發(fā)直銷牌照,如雅芳、安利、玫琳凱、中國(guó)的隆力奇、新時(shí)代、羅麥、三生等。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示,2012年,中國(guó)各類直銷企業(yè)有20多家,2011年銷售額已經(jīng)達(dá)到1400億元,2017年中國(guó)各類直銷企業(yè)有近100家,直銷行業(yè)規(guī)模將突破2300億元。至2018年商務(wù)部已經(jīng)為一百余家企業(yè)頒發(fā)了《直銷經(jīng)營(yíng)許可證》,直銷企業(yè)從以外商為主變?yōu)橐詢?nèi)資為主,并出現(xiàn)了一大批優(yōu)秀的大型直銷企業(yè)。其中蘇州綠葉日用品有限公司排名第14位。
    從上述歷史演變我們可以看出,從商業(yè)銷售活動(dòng)一會(huì)合法一會(huì)非法,到國(guó)家政策法規(guī)的變化無(wú)常、朝令夕改,直銷和傳銷在中國(guó)的確是犬牙交錯(cuò)式的發(fā)展。從理論到實(shí)踐不僅令企業(yè)到老百姓暈頭轉(zhuǎn)向,也令行政執(zhí)法部門(mén)甚至司法部門(mén)無(wú)所適從。

    三、《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》存在較大的法理缺陷
    在過(guò)去的革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代,實(shí)踐已經(jīng)證明了“沒(méi)有革命的理論,就沒(méi)有革命的勝利”。在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)建設(shè)年代,實(shí)踐也已經(jīng)證明了“沒(méi)有科學(xué)正確健全的法律體系,就沒(méi)有經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會(huì)的進(jìn)步”。
    直銷進(jìn)入中國(guó)已經(jīng)28年了。在前一個(gè)14年,我們還可以說(shuō)因?yàn)槭切律挛,沒(méi)有經(jīng)驗(yàn),只好“摸著石頭過(guò)河”,出現(xiàn)亂象在所難免。而在后一個(gè)14年,是在里程碑式的直銷立法之后,可為什么還出現(xiàn)像蘇州“綠葉”這樣優(yōu)秀的大型直銷企業(yè)陷入“傳銷”泥潭?為什么中國(guó)的直銷行業(yè)仍在跌跌撞撞的蹉跎歲月中前行?毋庸置疑,問(wèn)題就出在法規(guī)上!
    經(jīng)過(guò)深入研究,我認(rèn)為,《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》(以下簡(jiǎn)稱兩條例)存在以下四個(gè)方面的法理缺陷。
    (一)《直銷管理?xiàng)l例》對(duì)直銷的概念界定不清楚不準(zhǔn)確,閹割了直銷的靈魂,阻礙了直銷業(yè)的正常發(fā)展,是這次立法最大的失誤
    《直銷管理?xiàng)l例》盡管在2007年修訂過(guò)一次,但是對(duì)直銷下的定義(第三條)仍然沒(méi)有變:“本條例所稱直銷,是指直銷企業(yè)招募直銷員,由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者(以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者)推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式”。這里的“直銷員”,是“單層次人員直銷”呢,還是“多層次人員直銷”?沒(méi)有說(shuō)、不明確、模糊!五十多年來(lái)的世界直銷行業(yè)歷史已經(jīng)證明,多層次人員直銷模式才是市場(chǎng)倍增學(xué)在直銷中最成功的應(yīng)用。它就是直銷的靈魂!沒(méi)有了它,直銷就失去了成功的最大基礎(chǔ)。
    如果說(shuō)《直銷管理?xiàng)l例》里的“直銷員”,是包含了“多層次人員直銷”的方式,邏輯上也可以理解為“直銷員”自然應(yīng)包含“單層次人員直銷”和“多層次人員直銷”在內(nèi)。那么,為什么后面的第十三、十六條又似乎可以反證,說(shuō)明第三條的“直銷員”,是不包含“多層次人員直銷”的情形?所以該第三條對(duì)直銷下的定義不僅是含糊不清、自相矛盾的,而且與《禁止傳銷條例》第二條、第七條的規(guī)定也是相矛盾的。難怪,現(xiàn)實(shí)生活中為什么會(huì)發(fā)生那么多把直銷企業(yè)的“多層次人員直銷”,當(dāng)作傳銷打擊的案例。
    如果說(shuō)《直銷管理?xiàng)l例》里的“直銷員”,是不包含“多層次人員直銷”的方式,一是邏輯上解釋不通;二是若依此法執(zhí)行,現(xiàn)代直銷企業(yè)必將完全倒退回到美國(guó)五十多年前的“狹義直銷”階段;蛘哒f(shuō),完全倒退回到我國(guó)1998年6月18日,國(guó)家三部委發(fā)出《關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定的“外商投資傳銷企業(yè)必須轉(zhuǎn)為‘店鋪+雇用人員推銷’的運(yùn)作模式”中去。難道我們的立法是為了幫助歷史倒退嗎?而且,現(xiàn)實(shí)生活中那些被當(dāng)作傳銷抓了的直銷員卻又為什么因?yàn)闆](méi)有法律依據(jù)而處理不下去?!
    《直銷管理?xiàng)l例》對(duì)直銷概念的這種模棱兩可的界定,就好像戲詞里面唱的“說(shuō)你是,你就是,不是也是;說(shuō)你不是,就不是,是也不是”!在現(xiàn)實(shí)生活中,就成了說(shuō)你是直銷,你就是直銷;說(shuō)你是傳銷,你就是傳銷!你喊冤沒(méi)法喊,申訴無(wú)處申!你叫執(zhí)法機(jī)關(guān)和老百姓如何執(zhí)行法律?如何遵守法律?如何敬畏法律?所以社會(huì)的經(jīng)濟(jì)管理秩序和直銷市場(chǎng)秩序亂是必然的,不亂是偶然的。在這個(gè)問(wèn)題上,《直銷管理?xiàng)l例》比明確提出單層次傳銷和多層次傳銷定義的,1997年1月10日國(guó)家工商行政管理總局頒發(fā)的《傳銷管理辦法》還要顯得倒退,在理論和實(shí)踐中均陷于十分尬尷的處境。為什么會(huì)如此立法?究其原因,我認(rèn)為主要是立法人員處于對(duì)傳銷的恐懼心理,和對(duì)直銷、傳銷的本質(zhì)特征法律屬性沒(méi)有深入吃透,想找出一條左右逢源不踩紅線的中間道路。這種思路無(wú)疑是立法人員的大忌,是走不通的。
    (二)《禁止傳銷條例》對(duì)傳銷的概念界定是以營(yíng)銷方式取代本質(zhì)屬性,導(dǎo)致只認(rèn)表象不管實(shí)質(zhì),易導(dǎo)致打擊擴(kuò)大化
    《禁止傳銷條例》第二條對(duì)傳銷下的定義是:“本條例所稱傳銷,是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員,通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬,或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序,影響社會(huì)穩(wěn)定的行為”。一共六句話。前面四句是組織方式或手段概括為俗話說(shuō)的“拉人頭”,最后兩句是空帽子,只有中間“牟取非法利益”這六個(gè)字是關(guān)鍵詞。組織方式或手段不是定性的依據(jù),它只是一種工具而已。工具是中性的,沒(méi)有好壞對(duì)錯(cuò)之分。工具是任何組織都可以使用的,比如直銷就是。而且傳銷就是把直銷的“多層次人員直銷”方式復(fù)制過(guò)來(lái)使用的。現(xiàn)實(shí)生活中常常聽(tīng)人說(shuō):“這種‘拉人頭’的直銷方式,好像是傳銷!”。其實(shí)這話把時(shí)間先后順序顛倒了。應(yīng)該是:“這種‘拉人頭’的傳銷方式,好像是直銷!”。因?yàn)槭窍扔兄变N后才有傳銷,是傳銷套用了直銷的運(yùn)營(yíng)方式,而不是顛倒過(guò)來(lái)。
    現(xiàn)實(shí)生活中不管是商界、媒體、執(zhí)法機(jī)關(guān),更不用說(shuō)老百姓了,對(duì)傳銷的認(rèn)識(shí)普遍是“拉人頭”,“拉人頭的就是傳銷”。這是犯了一個(gè)很低級(jí)但很普遍的錯(cuò)誤。比如,國(guó)民黨軍隊(duì)的組織架構(gòu)是“班、排、連、營(yíng)、團(tuán)、師、軍”,你不能倒過(guò)來(lái)下結(jié)論說(shuō):“凡是按照班、排、連、營(yíng)、團(tuán)、師、軍組建的軍隊(duì)就是國(guó)民黨軍隊(duì)”。千萬(wàn)記。航M織方式或營(yíng)銷手段只是工具!否則,你將繼續(xù)犯低級(jí)錯(cuò)誤。
    問(wèn)題還出在“牟取非法利益”這六個(gè)字上。這是個(gè)泛指的廣義詞,并不具體也并非傳銷的本質(zhì)屬性!胺恰蹦膫(gè)法?牟取了什么利益?必須明確。因?yàn)楸痉▽偬貏e法,必須寫(xiě)明傳銷所違的法就是本法的哪條哪款;所牟取的利益就是消費(fèi)者或下級(jí)推銷員的錢(qián)財(cái)。在給傳銷立法下定義的時(shí)候,不能推到普通法廣義的“牟取非法利益”上去。實(shí)際上傳銷的法律性質(zhì)屬詐騙!詐騙是指“以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為”。不明確規(guī)定傳銷詐騙的本質(zhì)屬性,就往往導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中把只要具備或類似“拉人頭”的組織方式或手段的行為,不管其有沒(méi)有詐騙的主觀要件(以非法占有為目的)和客觀要件(騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物)的行為,都作為傳銷進(jìn)行打擊。前述祁東三個(gè)直銷店老板涉嫌傳銷被抓事件就是典型。
    《禁止傳銷條例》第七條“下列行為,屬于傳銷行為”無(wú)疑是該條例的重點(diǎn)條款。所列的三種傳銷行為同樣存在上述法理缺陷。
    (三)《直銷管理?xiàng)l例》疏于規(guī)定直銷企業(yè)必須具備質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品條件,這是這次直銷立法第二大的失誤
    有沒(méi)有質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品,是不是以產(chǎn)品為導(dǎo)向,服務(wù)社會(huì)造福消費(fèi)者,是直銷企業(yè)的宗旨和生命線,是直銷企業(yè)優(yōu)于一般企業(yè)的特性,更是直銷企業(yè)和傳銷企業(yè)本質(zhì)區(qū)別之一。然而《直銷管理?xiàng)l例》居然沒(méi)有體現(xiàn)!第七條,申請(qǐng)成為直銷企業(yè),應(yīng)當(dāng)具備下列條件(四條)中,居然沒(méi)有對(duì)產(chǎn)品的要求。第八條,直銷企業(yè)的申請(qǐng)文件中,關(guān)于產(chǎn)品的第(四)項(xiàng)居然只有“符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品說(shuō)明”,輕描淡寫(xiě)不痛不癢的一句話!這難道就是我們里程碑式的直銷立法嗎?從根本上遠(yuǎn)離了直銷企業(yè)的宗旨和生命線,真是令人不可思議!
    (四)《直銷管理?xiàng)l例》尚缺一個(gè)重要內(nèi)容:消費(fèi)者投訴制度,這是這次直銷立法第三大的失誤。
    既然傳銷的法律性質(zhì)屬詐騙!就是以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法,騙取財(cái)物的行為。騙取誰(shuí)的財(cái)物呢?首先是消費(fèi)者的,還有是下一層級(jí)的人員的。總之,是傳銷就一定有受害者,被詐騙的受害者!世界上不存在沒(méi)有受害者的傳銷!我們要認(rèn)定一個(gè)行為是傳銷,就必須要找出被詐騙的受害者!有沒(méi)有受害者,才是區(qū)分直銷和傳銷的分水嶺!這就是胡遠(yuǎn)江教授在2004年就提出的“如何在理論上和營(yíng)銷實(shí)踐中把二者的運(yùn)營(yíng)形式與運(yùn)作中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行區(qū)隔”的難題。其實(shí)這個(gè)難題并不難,有沒(méi)有受害者就是破題的金鑰匙。像前述祁東三個(gè)直銷店老板涉嫌傳銷被抓事件中,找不出一個(gè)被詐騙的受害者,你憑什么認(rèn)定他們是傳銷、憑什么抓他們呢?!
    所以說(shuō),在直銷立法中,必須設(shè)置一個(gè)消費(fèi)者投訴制度(含下一層級(jí)人員的投訴,下同),包括投訴的條件、受理的機(jī)構(gòu)、處理的程序、賠償?shù)霓k法、備案的規(guī)定等等。它的作用可以作為一種救濟(jì)制度,讓侵權(quán)者及時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任,還可以防止直銷向傳銷轉(zhuǎn)化。這個(gè)條款宜設(shè)在《直銷管理?xiàng)l例》中,與自由退換貨(國(guó)外所說(shuō)的“冷靜期”)制度(條例中已有)相輔相成。也許有人會(huì)說(shuō),消費(fèi)者投訴制度在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里面有了,用消法就可以了。錯(cuò)!前面說(shuō)過(guò),直銷法是特別法,它的消費(fèi)者投訴制度有特別的意義與作用,不能把它推到普通法中去處理。就像退換貨制度一樣,其他商業(yè)法規(guī)中也已有,但在直銷法規(guī)中不可或缺。
    兩條例還存在其他一些小的缺陷,這里不再贅述。
    其實(shí)組織架構(gòu)、促銷手段、超越經(jīng)營(yíng)范圍(經(jīng)營(yíng)范圍是隨時(shí)可以申請(qǐng)變更登記的)和財(cái)富積累時(shí)間的長(zhǎng)短等等都不是銷售行為合法或違法的分水嶺,是否具有社會(huì)危害性才是鑒別任何行為合法或違法的試金石。任何新生事物都必須經(jīng)歷創(chuàng)新、發(fā)展和不斷完善的過(guò)程,把羊水和胎兒一并潑掉的做法,是極其愚昧無(wú)知的行為。中國(guó)的直銷事業(yè)亦如此。他們?cè)趧?chuàng)新、發(fā)展和不斷完善的過(guò)程中,當(dāng)然也存在瑕疵、不足、甚至錯(cuò)誤。我們應(yīng)該愛(ài)護(hù)、扶持、規(guī)范、監(jiān)督、管理,包括修訂和完善直銷法律法規(guī),讓這個(gè)新興的陽(yáng)光事業(yè)更好地服務(wù)社會(huì)、造福消費(fèi)者和廣大民眾。
    病因找到了,我想,治療也就不是困難的事了。我們期待著兩條例的修訂,期待著在不久的將來(lái),一部嶄新的、近乎完美的、領(lǐng)先世界的中國(guó)的《直銷法》的誕生!它將像光芒四射的燈塔,引領(lǐng)著中國(guó)直銷行業(yè)這艘巨輪,向全球經(jīng)濟(jì)的光輝目標(biāo)高速遠(yuǎn)航!

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