[ 張全生 ]——(2019-6-20) / 已閱11568次
從兩起刑事案件看辯護(hù)律師如何行使獨立辯護(hù)權(quán)
河南嵩州律師事務(wù)所張全生律師
------- 從浙江靖霖（貴陽）律師事務(wù)所的陳浩律師發(fā)表的《律師如何行使辯護(hù)權(quán)》一文，看這兩起案件辯護(hù)律師做法得失
近期,某地法院受理兩起性侵少女的刑事案件，其基本案情是這樣的：
案情一、被告人系被害人親生父親，平時在家一貫的家長作風(fēng)，他憑借與受害人的親情關(guān)系經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，利用受害人未成年和性格上比較內(nèi)向的特點,長期對受害人進(jìn)行性侵，導(dǎo)致受害人兩次做終止妊娠手術(shù)，屈于被告人的在家中的淫威，其家庭成員在被告面前戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，受害人的母親發(fā)現(xiàn)受害人的異常行為，最后向警方報警案案發(fā)，被告在公安偵查階段、檢察院審查起訴階段到法院的開庭審理階段，被告人一直拒不認(rèn)可自己的犯罪行為。法院最后判定被告人15年有期徒刑。
案情二、被告人系受害人義父，被告人通過和受害人父親的長期接觸，逐漸取得受害人父母的信任，應(yīng)被告人請求受害人父母認(rèn)被告人為受害人義父，被告人在受害人“義父”的外衣掩護(hù)下平時對受害人施與小恩小惠，對受害人父母許下口頭承諾，對受害人進(jìn)行性侵長達(dá)1年之久。受害人在被告人長期性侵的情況下精神狀況受到摧殘案。受害人母親發(fā)現(xiàn)受害人精神異常通過對受害人詢問，了解到案情后報警案發(fā)。該案在偵查階段審查起訴階段到開庭審理階段被告人拒不認(rèn)罪，法院最后判決被告7年零6個月有期徒刑。
上述兩個案情大同小異,雖然案情情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣，但是有共同的特點即被告人從刑事偵查到審查起訴，再到開庭審理，一直不認(rèn)罪�？胤浆F(xiàn)有的證據(jù)雖然不充足但能夠證明案件事實的主要內(nèi)容存在和被告確實實施了檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪行為�？赊q護(hù)律師在法庭上以被告人不認(rèn)罪，辯護(hù)律師在法庭上以無話可辨而結(jié)束庭審發(fā)言。最后法院均以公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪行為成立，對被告人判以重刑。這兩起案件的辯護(hù)律師在庭上的表現(xiàn)所導(dǎo)致的結(jié)果是：審理案件的司法人員對這兩期案件的辯護(hù)律師有負(fù)面看法，被告人及其委托人對辯護(hù)律師的工作也不認(rèn)可。
結(jié)合浙江靖霖（貴陽）律師事務(wù)所的陳浩律師在《律贏惠》上發(fā)表的《律師如何行使辯護(hù)權(quán)》一文，認(rèn)為這兩期的辯護(hù)律師做法值得商榷。
下邊施陳律師的《律師如何行使辯護(hù)權(quán)》的全文：
辯護(hù)律師獨立刑事辯護(hù)權(quán)的法律依據(jù)：《刑訴法》第35條和《律師法》第31條都作出明確的規(guī)定。雖然有上述的明確規(guī)定那么律師的辯護(hù)活動是否可以完全不受當(dāng)事人的意見的約束而我行我素的進(jìn)行辯護(hù)？2017年修改的《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定“律師在辯護(hù)活動中應(yīng)當(dāng)在法律和事實基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見�！睆闹锌梢钥闯雎蓭煹霓q護(hù)過程應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志。
在此前提下，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律履行辯護(hù)職責(zé)，這里的“根據(jù)事實”限于“消極的客觀事實”。也就是律師不能以積極作為的方式去妨害作證或偽造證據(jù)。但是律師如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人另有未被司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪行為或者發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)取得的有罪證據(jù)時，除非法律另有特別規(guī)定，律師有義務(wù)為當(dāng)事人保密。此時律師對這些新發(fā)現(xiàn)不利于當(dāng)事人的事實與證據(jù)，應(yīng)當(dāng)“不作為”。即辯護(hù)律師不能將這些事實和證據(jù)，向司法機(jī)關(guān)提供。律師行使刑事辯護(hù)權(quán)，不可能脫離當(dāng)事人意志完全按照自己的意愿進(jìn)行辯護(hù)。
辯護(hù)律師如何進(jìn)行獨立辯護(hù)
（一）當(dāng)事人提出不合法的要求時
遇到這種情況，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)首先和當(dāng)事人進(jìn)行耐心的溝通交流，向當(dāng)事人進(jìn)行解釋。以違法行使進(jìn)行辯護(hù)，不但達(dá)不到辯護(hù)的目的同時還會導(dǎo)致辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)證書被吊銷甚至被追究刑事責(zé)任的可能。所以，堅決不能做。辯護(hù)律師拒絕當(dāng)事人的上述要求后，還應(yīng)給其提供一個解決問題的途徑。
如果是正當(dāng)訴求，可通過正當(dāng)渠道解決。但是不能做諸如行賄、隱瞞事實或偽造實施事實、偽造證據(jù)等違法的事情。
（二）當(dāng)事人認(rèn)為有罪，辯護(hù)律師認(rèn)為無罪時
這主要分兩種情況：
1、 當(dāng)事人實施了檢察機(jī)關(guān)指控后的行為，但該行為不構(gòu)成犯罪。
這種情況辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人進(jìn)行全面分析，告知當(dāng)事人不要簡單地認(rèn)罪或不認(rèn)罪。只表明對案件事實的認(rèn)可，至于是否構(gòu)成犯罪由法庭判決即可。此時辯護(hù)律師應(yīng)作無罪辯護(hù)，同時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，此時辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)不會影響其認(rèn)罪態(tài)度，以消除其顧慮。
2、 在案件證據(jù)不足以證明當(dāng)事人實施了犯罪行為，當(dāng)事人做過有罪供述后，辯護(hù)律師通過分析在案證據(jù)發(fā)現(xiàn)該有罪供述是孤證。
在這種情況下千萬不可誘導(dǎo)當(dāng)事人改變口供，一方面增加律師自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險，另一方面無充足理由的翻供，也將導(dǎo)致法官檢察官對當(dāng)事人及其辯護(hù)律師的反感。該情況下辯護(hù)律師應(yīng)該根據(jù)證據(jù)是否能夠通過補(bǔ)充偵查獲得，選擇不同的辯護(hù)策略
第一、如果相關(guān)關(guān)鍵證據(jù)不足且證據(jù)本人已經(jīng)無法通過補(bǔ)充偵查來不起，辯護(hù)律師可以進(jìn)行證據(jù)不足的無罪辯護(hù)。例如，在醉酒的危險駕駛中，偵查機(jī)關(guān)工作人員未當(dāng)場對當(dāng)事人進(jìn)行血液抽樣檢驗，僅測量呼吸酒精含量，當(dāng)時的血液酒精含量無法通過事后的監(jiān)測獲得。
第二、如果控辯雙方對定罪證據(jù)是否確實充分存在不同理解，而控方意見可能會被法院采納，則辯護(hù)律師可以按照最高法院對刑事訴訟法的解釋進(jìn)行分段辯護(hù)，即先為當(dāng)事人做事實不清、證據(jù)不足的無罪辯護(hù)，再在合議庭引導(dǎo)下就量刑問題進(jìn)行辯護(hù)。當(dāng)然辯護(hù)律師無論是做無罪辯護(hù)還是分段辯護(hù)，事先都要和當(dāng)事人溝通好，并告知當(dāng)事人律師辯護(hù)不會對其認(rèn)罪態(tài)度產(chǎn)生不利影響。律師的無罪辯護(hù)雖然不一定最后促成無罪的判決，但其無罪辯護(hù)意見可能取得從輕量刑的效果。
（三）當(dāng)事人認(rèn)為構(gòu)成重罪，辯護(hù)律師認(rèn)為構(gòu)成輕罪時
律師作輕罪辯護(hù)時，辯護(hù)重點放在不構(gòu)成重罪上。對于涉嫌輕罪，點到為止即可。而當(dāng)事人在構(gòu)成輕罪下的法定從輕、減輕情節(jié)，進(jìn)行重點論述。目的是一旦法院認(rèn)定構(gòu)成輕罪，也要考慮律師提出的法定或酌定從輕情節(jié)。
（四）當(dāng)事人認(rèn)為無罪，辯護(hù)律師認(rèn)為有罪時
當(dāng)事人認(rèn)為無罪，辯護(hù)律師認(rèn)為有罪主要有三種情形，辯護(hù)律師應(yīng)區(qū)別對待：
1、當(dāng)事人雖作有罪供述，但向律師辯解其并未實施相關(guān)法律行為。律師首先要弄清楚當(dāng)事人此前一直做有罪供述的原因。如果有罪供述是偵查機(jī)關(guān)通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取，律師可以將非法取證的相關(guān)線索提供給司法機(jī)關(guān)，并申請非法證據(jù)排除。如果之前的不真實有罪供述是當(dāng)事人自身原因?qū)е碌模蓭煈?yīng)當(dāng)給當(dāng)事人講清楚，律師可以做無罪辯護(hù)或者罪輕辯護(hù)并將相關(guān)風(fēng)險、后果告知給他。
第一、如果當(dāng)事人選擇改變之前的供述，要求律師作無罪辯護(hù)。若當(dāng)事人僅改變口供，全案并無其他證據(jù)進(jìn)行印證，則法院判決有罪的可能性很大。此時，法院還會認(rèn)為當(dāng)事人認(rèn)罪態(tài)度不好，當(dāng)事人將失去從輕處理的機(jī)會。
第二、如果當(dāng)事人選擇罪輕的辯護(hù)。律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，會將當(dāng)事人可能并非犯罪行為實施者的情況與司法機(jī)關(guān)溝通，同時也向司法機(jī)關(guān)明確，當(dāng)事人愿意認(rèn)罪。盡量為當(dāng)事人爭取緩刑或者從輕處理的機(jī)會。
總之，律師應(yīng)當(dāng)將案件各種可能性向當(dāng)事人分析，讓當(dāng)事人選擇無罪辯護(hù)或者罪輕辯護(hù)，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，按照當(dāng)事人的意愿進(jìn)行辯護(hù)。
2、當(dāng)事人認(rèn)可檢察院指控的事實行為，但不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪。通過律師與當(dāng)事人溝通，假如當(dāng)事人改變主意，并同意律師作有罪辯護(hù)的，律師可以繼續(xù)做有罪辯護(hù)。
假如當(dāng)事人仍然不認(rèn)可指控罪名，律師可以讓當(dāng)事人在法庭上表明對案件事實的認(rèn)可，至于是否構(gòu)成罪由法庭判決即可，不要簡單的表明不認(rèn)罪。因為認(rèn)罪本質(zhì)上是對事實的認(rèn)可，對罪名有異議，涉及的只是對法律的理解。所以在上述情況下，當(dāng)事人實際上是認(rèn)罪的，律師可以做有罪辯護(hù)，重點向法庭表明當(dāng)事人對事實的認(rèn)可，為其爭取好的認(rèn)罪態(tài)度。
3、在證據(jù)比較充分，但當(dāng)事人對于檢察院指控的事實予以否認(rèn)。
在當(dāng)事人不認(rèn)罪的情況下辯護(hù)律師切忌做有罪辯護(hù)，辯護(hù)律師可提出“分段辯護(hù)”（在本文里第二次出現(xiàn)）方案，律師要向當(dāng)事人詳細(xì)核實證據(jù)，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的辯解，如果當(dāng)事人的辯解有一定的合理性，律師應(yīng)從排除合理性懷疑的角度，提出本案的證據(jù)還不夠充分，應(yīng)發(fā)表作為疑罪處理的辯護(hù)意見。
如果當(dāng)事人的辯解不具有合理性，據(jù)以定罪的證據(jù)確實充分，律師可以從法定、酌定從輕的情節(jié)提出從輕處罰的辯護(hù)意見。同樣，律師做“分段式辯護(hù)”要征得當(dāng)事人同意，當(dāng)事人如果不同意，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見進(jìn)行無罪辯護(hù)。
（五）當(dāng)事人在法庭上突然改變供述時
在開庭前律師應(yīng)當(dāng)將自己的辯護(hù)思路以及庭審程序等情況提前和當(dāng)事人溝通好，避免當(dāng)事人當(dāng)庭改變供述的尷尬情形出現(xiàn)。如果當(dāng)事人庭前不認(rèn)罪，辯護(hù)人準(zhǔn)備做無罪辯護(hù)。但當(dāng)事人突然表示認(rèn)罪，這時辯護(hù)律師應(yīng)請求休庭征求當(dāng)事人意見，講明認(rèn)罪的法律后果，如當(dāng)事人堅持認(rèn)罪且可以定罪的，律師可以為其做有罪辯護(hù)。如果當(dāng)事人認(rèn)罪但仍不能定罪的，律師可依法獨立為其作無罪辯護(hù)。
如果當(dāng)事人庭前認(rèn)罪，但庭審中突然翻供，出現(xiàn)了不認(rèn)罪的情況，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，可調(diào)整辯護(hù)方案為其做無罪辯護(hù)，不能做有罪辯護(hù)。
結(jié)束語
律師選擇辯護(hù)方案應(yīng)征求當(dāng)事人的意見，無論做無罪辯護(hù)還是做有罪辯護(hù)，至少以當(dāng)事人不反對為前提，并通過筆錄加以固定，以免發(fā)生委托合同糾紛。只有在按照律師的辯護(hù)意見進(jìn)行辯護(hù)能更好維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益時，律師可不受當(dāng)事人的意志限制，獨立進(jìn)行辯護(hù)。如果辯護(hù)律師與當(dāng)事人意見無法達(dá)成一致時也可協(xié)商退出辯護(hù)。
從上文可以看出，這兩期案件的辯護(hù)律師的做法是一方面表面上看辯護(hù)律師是和被告人的觀點保持高度一致，同時也是在在征求被告人意見的情況下行使的辯護(hù)意見，但喪失了自己的獨立性。另一方面辯護(hù)律師無原則的遷就被告人的觀點，結(jié)果引來辦案的司法人員的非議。辦案效果當(dāng)然不好。此外，很可能還會導(dǎo)致委托人的對律師的工作不滿。如果堅持“分段辯護(hù)”效果會截然不同。雖然分段辯護(hù)起初受到司法機(jī)關(guān)的非議，認(rèn)為律師的辯護(hù)觀點前后矛盾�？赏ㄟ^司法實踐，該種辯護(hù)方法逐漸得到司法機(jī)關(guān)及其司法高層的認(rèn)可，最后以行政法規(guī)的形式將上述的辯護(hù)方法固定下來。同時，如果辯護(hù)律師在開庭前和被告人進(jìn)行溝通，雙方若形成共識，用此種辯護(hù)方法其判決結(jié)果也許會比上述兩位律師的辯護(hù)方法所取得結(jié)果更有利于被告人。這樣，被告人或委托人也是對辯護(hù)律師用“分段辯論”進(jìn)行辯論所取得的結(jié)果，比較容易接受的。因此，不斷加強(qiáng)專業(yè)知識學(xué)習(xí)，熟知法律規(guī)定，強(qiáng)化和委托人的溝通是十分必要的。對于和委托人、被告人出現(xiàn)溝通不暢的情況，辯護(hù)律師應(yīng)堅決地予以拒絕，這也是可以考慮方案。作為律師切忌患得患失，應(yīng)當(dāng)知道有失才有得，堅持律師辯護(hù)的基本方向和當(dāng)事人在法律規(guī)范的范圍內(nèi)的利益最大化，才會取得最大的社會利益和最大的社會效果。
