[ 徐會展 ]——(2019-11-6) / 已閱14790次
“長期兩不找”是指勞動者離開后，用人單位和勞動者未正式解除勞動合同（或勞動關(guān)系），但是雙方已經(jīng)長期互不履行勞動合同的主要內(nèi)容，勞動者不再向用人單位提供勞動，用人單位也不再給勞動者發(fā)放工資福利。“長期兩不找”并非一個法律概念，但是因“長期兩不找”引發(fā)的勞動爭議并不少見。常見的糾紛主要有：（1）勞動者要求確認“長期兩不找”期間雙方存在勞動關(guān)系；（2）勞動者要求用人單位支付“長期兩不找”期間的工資福利或生活費，繳納社會保險；（3）勞動者以用人單位在“長期兩不找”期間未支付工資福利等為由，提出解除勞動合同或勞動關(guān)系，并要求支付經(jīng)濟補償。而用人單位通常以勞動者離開時雙方勞動合同（或勞動關(guān)系）已事實解除為由抗辯。
“長期兩不找”的情形
“長期兩不找”的情形可歸結(jié)為以下幾種：
（1）因“下�！�、“停職留薪”等歷史政策離開單位但保留勞動關(guān)系的；
（2）勞動者因用人單位長期停產(chǎn)、病休、待崗等原因離開用人單位的；
（3）用人單位違法解雇勞動者，勞動者有異議未配合辦理離職手續(xù)，用人單位亦未履行法定的解除程序的；
（4）分淡旺季的企業(yè)季節(jié)性放假后，勞動者另尋出路未辦理離職手續(xù)的；
（5）勞動合同解除后，用人單位或勞動者拒不配合辦理離職手續(xù)的；
（6）用人單位人事管理混亂，對離職員工未辦理離職手續(xù)或保留解除勞動關(guān)系的證據(jù)的。
嚴格來講，第（4）、（5）、（6）的情況下，勞資雙方通常對解除勞動合同（或勞動關(guān)系）并無異議。只是在后來產(chǎn)生糾紛時，勞動者為達到其仲裁或訴訟目的，堅稱雙方勞動合同（或勞動關(guān)系）并未解除，而用人單位也未能提供證據(jù)證明雙方勞動合同（或勞動關(guān)系）已解除，有部分法院往往以“用人單位無證據(jù)證明雙方勞動關(guān)系已經(jīng)解除”為由認定雙方在此期間存在勞動關(guān)系，并進而支持勞動者要求工資福利的訴求。
“長期兩不找”期間雙方是否存在勞動關(guān)系
關(guān)于“長期兩不找”期間雙方是否存在勞動關(guān)系的問題，司法實踐中有以下幾種觀點：
觀點一：勞動合同（或勞動關(guān)系）一直持續(xù)，勞動者有權(quán)主張工資福利等。理由是，勞動關(guān)系既然是依法建立，也應(yīng)當依法解除，因為勞動關(guān)系一旦建立，雙方的勞動關(guān)系即是一種持續(xù)穩(wěn)定的狀態(tài)，且我國勞動法律并無勞動關(guān)系自生自滅的規(guī)定，勞動者雖然未給用人單位提供勞動，但并無證據(jù)證明一方或雙方作出了解除勞動關(guān)系的意思表示。勞動爭議案件實行舉證責任倒置，在沒有充分證據(jù)證明勞動關(guān)系已經(jīng)解除的情況下，用人單位應(yīng)當承擔不利后果。
觀點二：勞動合同（或勞動關(guān)系）已自勞動者離開用人單位之日事實解除。理由是，勞動者離開用人單位后，未再回用人單位工作，未向用人單位提供勞動，用人單位也未再對勞動者進行勞動管理和支付報酬，雙方事實上已不存在勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，不能認定雙方在此期間仍存在勞動關(guān)系。另外，從勞動者離開用人單位后未主張工作和工資待遇的表現(xiàn)來看，也說明該勞動者內(nèi)心亦是認可雙方勞動關(guān)系已經(jīng)解除的。用人單位解除勞動合同的形式可以多種多樣，可以是不向勞動者發(fā)放工資、向勞動者發(fā)出解除勞動合同的通知等形式，忽視勞動者“不辭而別”的現(xiàn)狀，一味的苛求用人單位履行法定解除程序是不現(xiàn)實的，也是不公平的。
觀點三：勞動合同（或勞動關(guān)系）處于中止狀態(tài)，雙方勞動關(guān)系并未解除或終止。理由是，勞動法規(guī)定，用人單位如果要解除勞動關(guān)系，并須以明示的方式為之，即通過書面通知、張貼公告等能夠讓當事人知曉的方式為之。故用人單位沒有履行法定程序解除勞動合同的，雖然勞動者沒有提供勞動，雙方的勞動關(guān)系仍不當然解除。將勞動者離開用人單位之日作為認定雙方事實上勞動合同解除的客觀依據(jù)，雖然在情理上能夠自圓其說，但無法律依據(jù)。因此，將勞動者離開用人單位之日至勞動者提出解除勞動合同的意思表示到達用人單位之日期間，為雙方之間勞動關(guān)系處于中止狀態(tài)較為適宜。
筆者認為，上述觀點都有失偏頗，對于“長期兩不找”期間雙方是否存在勞動關(guān)系，不能一概而論，應(yīng)當具體情況具體分析。針對“長期兩不找”情形的第（1）、（2）種，屬于勞動關(guān)系中止；第（3）種情形，屬于勞動關(guān)系待定狀態(tài)，如果勞動者要求賠償金未主張恢復(fù)勞動關(guān)系，應(yīng)認定為勞動者認可勞動關(guān)系已經(jīng)自違法解除之日事實解除，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，則應(yīng)當認定勞動關(guān)系一直持續(xù)中；第（4）、（5）、（6）種情形，解除勞動關(guān)系的程序性瑕疵和證據(jù)缺失，不能因此否認勞動關(guān)系已事實上解除。
“長期兩不找”期間的工資福利、社保待遇等應(yīng)否支付，勞動關(guān)系可否繼續(xù)
司法實踐中，對于“長期兩不找”期間的工資福利、社保待遇等應(yīng)否支付的問題，也應(yīng)當區(qū)分具體情況：
對于“長期兩不找”情形的第（1）、（2）種，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，用人單位沒有提供勞動，用人單位沒有向勞動者支付工資、福利和社會保障等勞動報酬的對等義務(wù)。中止期間也應(yīng)在計算工齡、經(jīng)濟補償、賠償金等時予以扣除。如果此后一方當事人提出解除勞動關(guān)系，另一方不同意解除而申請仲裁或訴訟的，如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)已不存在，應(yīng)當裁決解除勞動合同；如果客觀基礎(chǔ)可以繼續(xù)履行，則應(yīng)當裁決繼續(xù)履行勞動合同。
對于“長期兩不找”情形的第（3）種，應(yīng)當適用一年的勞動仲裁時效，超過一年的對其主張的恢復(fù)勞動合同履行的主張不應(yīng)支持。如果勞動者在一年內(nèi)要求繼續(xù)履行勞動合同，可以同時要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)時止本人的勞動報酬、補繳社會保險費等損失，但用人單位能夠證明勞動者在此期間已在他處工作取得報酬的，所得收入應(yīng)從用人單位支付的勞動報酬中扣除；如果勞動者不要求恢復(fù)勞動關(guān)系，可以要求用人單位支付相當于經(jīng)濟補償兩倍的賠償金。
對于“長期兩不找”情形的第（4）、（5）、（6）種，如果可以查明勞動關(guān)系事實上已經(jīng)解除的，用人單位
當然無需再向勞動者支付工資福利等；如果無法證明雙方勞動關(guān)系屬于何種情形，但勞動者和用人單位中間確實處于長期兩不找狀態(tài)的，可以參照中止履行的處理思路。
附：
長期兩不找相關(guān)規(guī)定和政策
北京市高級人民法院 北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（2009年8月17日）
14、勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關(guān)待遇，雙方長期兩不找的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權(quán)益義務(wù)。
江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010年5月17日）
4、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關(guān)系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關(guān)系，另一方因不同意解除而申請仲裁，法院經(jīng)審查后如認為上述解除符合有關(guān)法律規(guī)定的，應(yīng)當確認解除。
山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知（勞動爭議部分）（魯高法〔2011〕297號，2011年12月2日）
(七)關(guān)于基本生活費是否適用仲裁時效的問題
依照《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》第31條的規(guī)定，非因勞動者原因造成企業(yè)停工、停產(chǎn)、歇業(yè)時，勞動者可以要求用人單位支付基本生活費�；旧钯M并非是勞動者付出勞動的對價，而是用人單位依法承擔的一種社會責任。同時，在司法實踐也存在著用人單位與勞動者長期“兩不找”，時隔多年以后勞動者要求用人單位支付幾年甚至十幾年的基本生活費的案件，若對這類案件中勞動者的主張全部支持，不符合社會公平原則。而且這種案件中的企業(yè)大多經(jīng)營狀況很差，瀕臨破產(chǎn)邊緣，若對于勞動者的主張全部支持，尤其是一些群體性案件，則很可能使這些企業(yè)難以為繼，不符合既要保障勞動者合法權(quán)益，又要維護用人單位生存發(fā)展的審判原則。因此，勞動者請求用人單位支付基本生活費的在勞動爭議調(diào)解仲裁法實施之前，適用《勞動法》第82條規(guī)定的仲裁申請期限，勞動爭議調(diào)解仲裁法實施之后，應(yīng)適用該法規(guī)定的仲裁時效。
遼寧省勞動人事爭議仲裁委員會審理社會保險爭議案件的指導(dǎo)意見（四）（遼勞人仲字[2012]9號，2012年9月3日）
21.“兩不找”人員要求用人單位繳納“兩不找”期間社會保險費的，不予支持。
遼寧省高級人民法院民一庭勞動人事爭議及勞務(wù)糾紛案件審判問題解答（2013年8月）
問題35：勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯(lián)系，后向單位主張養(yǎng)老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？
參考意見：如果勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規(guī)定解除其勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應(yīng)的社會保險費用。
上海市高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（2002年2月6日）
（十二）、勞動合同履行過程中，勞動者長期未提供正常勞動，用人單位又未依法解除勞動關(guān)系的，雙方之間的關(guān)系如何認定？
答：勞動者長期不提供正常勞動，用人單位又未解除勞動關(guān)系的，可以認定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
〖說明〗
本條是有關(guān)勞動者長期未提供正常勞動，單位又未依法解除勞動關(guān)系的，如何認定雙方關(guān)系的規(guī)定。
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