[ 胡雷 ]——(2020-3-10) / 已閱14031次
摘要：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定了發(fā)包人的責(zé)任。對于與實際施工人不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法承包人是否承擔(dān)責(zé)任，司法實踐中不同地區(qū)存在不同的認定標準。就連最高人民法院在該問題中亦有前后相矛盾的裁判觀點。
關(guān)鍵詞：層層轉(zhuǎn)包、違法分包、實際施工人、連帶責(zé)任
一、不應(yīng)突破合同相對性要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任
因在司法實踐中，對于該問題的認定標準因地域不同而且存在大量的判例，就連最高院對該問題在裁判文書中的認定亦變動。故筆者在選擇判例時僅選擇最高人民法院的裁判文書。
（一）典型判例及觀點
（2016）最高法民再31號民事判決書的裁判觀點認為轉(zhuǎn)包人、違法分包人不是責(zé)任主體。其在本院認為部分表述如下：
根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，……。在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。
（二）觀點釋義
司法解釋一26條、司法解釋二24條是基于保護實際是工人的需要作出的突破合同相對性的例外，即實際施工人有權(quán)向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包方主張工程款。司法解釋一26條件規(guī)定的“以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理�！钡那樾问轻槍εc實際施工人具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人。司法解釋二24條更加明確了上述觀點，即人民法院追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的目的在于查明發(fā)包人欠付建設(shè)工程價款的情況，并不是要與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人；
2015《全國民事審判工作會議紀要》第50條規(guī)定，對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)會議紀要的規(guī)定要嚴格使用主體，不能認定轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任。
二、應(yīng)當突破合同相對性讓成承包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任
（一）典型判例及觀點
（2019）最高法民申5724號民事裁定書的裁判觀點認為轉(zhuǎn)包人、違法分包人屬于責(zé)任主體。其在本院認為部分表述如下：
本院經(jīng)審查認為，崔站發(fā)的再審申請理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“……”平榆高速公路公司將涉案工程發(fā)包給中鐵隧道集團一處，中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團，路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司，路橋集團二公司……將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔站發(fā)，并由崔站發(fā)實際施工建設(shè)。依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發(fā)無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)。
（二）江蘇高院的觀點
在全國范圍內(nèi)，只有江蘇高院對該問題做了明確的規(guī)定。
2018《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第23條規(guī)定，建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
2008《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條第2款規(guī)定，建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）觀點釋義
違法分包人、轉(zhuǎn)包人的責(zé)任并沒有以列舉的方式予以標明，但我們也可以得出一個社會公眾接受的觀點，違法轉(zhuǎn)包、分包的合同均為無效合同，國家以立法的形式明令禁止建筑行業(yè)的違法轉(zhuǎn)包、分包，故建筑行業(yè)的違法轉(zhuǎn)包、分包人即可能產(chǎn)生超過發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任范圍，也只有作如此解釋才能對建筑行業(yè)的違法轉(zhuǎn)包、分包產(chǎn)生法律的威懾，才能對建筑市場的合法、有序產(chǎn)生其積極的法律意義和社會意義。由此違法轉(zhuǎn)包、分包的當事人應(yīng)當對違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任，據(jù)此實際施工人向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，符合有關(guān)法律規(guī)定；
在層層轉(zhuǎn)包、違法分包的建設(shè)工程中，發(fā)包方是距離實際施工人最遠的一方。根據(jù)舉重以明輕的原則，既然合同相對性可以直接突破至最遠的發(fā)包方，自然就能突破至發(fā)包方和實際施工人的之間相隔的距離實際施工人距離更近的轉(zhuǎn)包方、違法分包方。
三、實際施工人訴訟策略的選擇
筆者為江蘇的律師，2019年在河南鄭州代理一起實際施工人的索要工程款的案件。筆者依據(jù)江蘇高院的規(guī)定將案涉中的層層轉(zhuǎn)包方、發(fā)包方均作為案件的共同被告。承辦法官在審理案件過程中與筆者交流，認為江蘇的規(guī)定在河南不適用，以我方未提供證據(jù)證明涉案工程存在轉(zhuǎn)包、違法分包情形駁回對承包方的起訴。作為實際施工人的代理人，基于立場在訴訟策略的選上應(yīng)當按照江蘇高院的規(guī)定在起訴時將層層轉(zhuǎn)包、違法分包方作為共同被告起訴。
四、有效分包合同突破的限制
有效的分包合同不同于轉(zhuǎn)包、違法分包，原則上要保護合同的相對性不能突破。但是對于有效分包合同的承包人在已經(jīng)收到上家給付款且沒有向下家足額給付的情況下，在其欠付下家工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
