[ 劉志強盈科合伙人律師 ]——(2020-3-17) / 已閱5814次
如何設立外國企業(yè)駐華常設代表機構(gòu)
本文作者劉志強，為北京市盈科律師事務所合伙人律師，美國天普大學法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
近年來，隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)高速增長，越來越多的外國企業(yè)看好中國經(jīng)濟的未來發(fā)展，來中國做生意。外國企業(yè)常設代表機構(gòu)（以下簡稱“代表機構(gòu)”）是外國企業(yè)在中國存在的一種重要形式，很多外國企業(yè)出于穩(wěn)妥推進投資項目的考慮，先設立駐華代表機構(gòu)，待熟悉市場和營商環(huán)境后再加大投資，申請從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或設立外商投資企業(yè)。本文就旨在簡要介紹外國企業(yè)如何設立駐華常設代表機構(gòu)（以下簡稱“代表機構(gòu)”）。
一、 代表機構(gòu)不具有法人資格
《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理條例”）第二條規(guī)定，本條例所稱外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)（以下簡稱代表機構(gòu)），是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構(gòu)。代表機構(gòu)不具有法人資格。
因此，代表機構(gòu)不具有法人資格，其民事責任由設立該代表機構(gòu)的外國企業(yè)承擔。
二、 代表機構(gòu)可以從事相關的非營利性活動
登記管理條例第十三條規(guī)定，代表機構(gòu)不得從事營利性活動。中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定，但是中國聲明保留的條款除外。第十四條規(guī)定代表機構(gòu)可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關的下列活動：（一）與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務有關的市場調(diào)查、展示、宣傳活動；（二）與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關的聯(lián)絡活動。法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定代表機構(gòu)從事前款規(guī)定的業(yè)務活動須經(jīng)批準的，應當取得批準。
因此，代表機構(gòu)不得從事營利性活動，只可以從事與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務有關的市場調(diào)查、展示、宣傳活動；與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關的聯(lián)絡活動。中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定另有規(guī)定代表機構(gòu)可以從事營利性活動的除外。
三、 代表機構(gòu)的設立是否需要行政審批
《中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第二條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準、登記的，不得開展常駐業(yè)務活動。第四條規(guī)定了應當按照業(yè)務性質(zhì)，報請相關的主管委、部、局批準。
登記管理條例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的，外國企業(yè)應當自批準之日起90日內(nèi)向登記機關申請設立登記，并提交有關批準文件。
結(jié)論是，一般行業(yè)無需審批，實行直接登記，特殊行業(yè)須經(jīng)審批。（注：詳見我的另一篇文章《外國企業(yè)設立常駐代表機構(gòu)是否需要行政審批》）特殊行業(yè)是指，法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的行業(yè)，具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運輸、律師法律服務等。
四、 代表機構(gòu)的登記手續(xù)是否需要委托代理機構(gòu)代辦
《上海市工商局關于部分外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構(gòu)實行直接登記的通知》規(guī)定，一、 2004年7月1日起，外國（地區(qū)）企業(yè)設立常駐代表機構(gòu)應當委托具有登記代理資格的公司代為辦理有關登記手續(xù)。目前此文件狀態(tài)仍然為現(xiàn)行有效。
北京市市場監(jiān)督管理局發(fā)布的外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構(gòu)設立登記申請書2019年版明確，辦理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記注冊手續(xù)的代表或代理人應當是機構(gòu)代表或雇員。
綜上，上海市仍然需要委托具有代理資格的公司代為辦理有關登記手續(xù)。北京市需由代表機構(gòu)的代表或者雇員辦理登記手續(xù)。
五、 代表機構(gòu)設立所需的文件
暫行規(guī)定第三條規(guī)定，外國企業(yè)申請在中國設立常駐代表機構(gòu)時，應當提交以下證件和材料：一、由該企業(yè)董事長或者總經(jīng)理簽署的申請書，內(nèi)容包括常駐代表機構(gòu)名稱、負責人員、業(yè)務范圍、駐在期限、駐在地點等；二、由該企業(yè)所在國或者所在地區(qū)的有關當局出具的開業(yè)合法證書；三、由同該企業(yè)有業(yè)務往來的金融機構(gòu)出具的資本信用證明書；四、該企業(yè)委任常駐代表機構(gòu)人員的授權(quán)書和各該人員的簡歷。金融業(yè)、保險業(yè)申請設立常駐代表機構(gòu)，除應當按照前款第一、二、四項規(guī)定提交證件和材料外，還應當同時提交該總公司的資負和損益年報、組織章程、董事會董事名單。
登記管理條例第二十三條規(guī)定，外國企業(yè)申請設立代表機構(gòu)，應當向登記機關提交下列文件、材料：（一）代表機構(gòu)設立登記申請書；（二）外國企業(yè)住所證明和存續(xù)2年以上的合法營業(yè)證明；（三）外國企業(yè)章程或者組織協(xié)議；（四）外國企業(yè)對首席代表、代表的任命文件；（五）首席代表、代表的身份證明和簡歷；（六）同外國企業(yè)有業(yè)務往來的金融機構(gòu)出具的資金信用證明；（七）代表機構(gòu)駐在場所的合法使用證明。
暫行規(guī)定和登記管理條例均由國務院發(fā)布，屬于行政法規(guī)，效力層級相同，效力狀態(tài)均為現(xiàn)行有效。前者是對代表機構(gòu)一般性的管理規(guī)定，后者是對登記管理事項作出的規(guī)定。前者發(fā)布施行于1980年，后者則是2018年，且登記管理條例對暫行規(guī)定有所更新、細化和補充。
按照新法優(yōu)于舊法的原則，應當以登記管理條例的規(guī)定為準。
六、 代表機構(gòu)設立的流程和成果文件
登記管理條例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的，外國企業(yè)應當自批準之日起90日內(nèi)向登記機關申請設立登記，并提交有關批準文件。第二十四條規(guī)定，登記機關應當自受理申請之日起15日內(nèi)作出是否準予登記的決定，作出決定前可以根據(jù)需要征求有關部門的意見。作出準予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內(nèi)向申請人頒發(fā)登記證和代表證；作出不予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內(nèi)向申請人出具登記駁回通知書，說明不予登記的理由。登記證簽發(fā)日期為代表機構(gòu)成立日期。
行政審批事項可以分為工商登記前置審批事項，和非工商登記前置審批事項。如外國企業(yè)的經(jīng)營范圍屬于前者，則先申請審批，批準后90日內(nèi)申請登記；如屬于后者，則可以先登記，然后申請辦理行政審批。
綜上，代表機構(gòu)設立的流程為：1.向相關主管部門申請審批（如需）；2.批準（如有）后，90日內(nèi)申請登記；3. 15日內(nèi)作出是否準予登記的決定；4.準予登記，5日內(nèi)發(fā)出登記證和代表證；或出具駁回通知書，說明理由。
與設立登記有關的其他具體流程還包括，刻制公章、外匯許可證、稅務登記、海關備案登記、外籍代表就業(yè)證、外籍代表居留證、外籍代表工作簽證等。代表機構(gòu)登記完成的成果文件為，外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記證（簡稱登記證）和外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構(gòu)代表證（簡稱代表證）。
七、 代表機構(gòu)租用房屋或聘請工作人員應當委托代理機構(gòu)代為辦理
暫行規(guī)定第十一條規(guī)定，常駐代表機構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應當委托當?shù)赝馐路⻊諉挝换蛘咧袊付ǖ钠渌鼏挝晦k理。
如果違反此項規(guī)定，將會導致租用合同和聘用合同因違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。司法實踐中已有大量判例依據(jù)此項規(guī)定認定代表機構(gòu)未經(jīng)過相關外事服務單位直接與勞動者簽訂的勞動合同無效。例如2019年9月3日江蘇省南京市中級人民法院作出的（2019）蘇01民終6723號判決。
法律法規(guī)依據(jù)
1. 中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定，國發(fā)[1980]272號，1980年10月30日
2. 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例（2018修正），國務院令第703號，2018年9月18日
3. 國務院關于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2004〕16號，2004年5月19日
4. 國務院關于第四批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2007〕33號，2007年10月9日
5. 國務院關于第六批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2012〕52號，2012年9月23日
6. 國務院關于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定，國發(fā)〔2015〕11號，2015年2月24日
7. 國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（2016修正），國務院令第671號，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號，2003年8月27日
9. 工商總局關于調(diào)整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
10. 外國航空運輸企業(yè)常駐代表機構(gòu)審批管理辦法，交通運輸部2018年第9號，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理條例，國務院令第657號，2015年1月1日
