[ fazhi1234 ]——(2020-3-31) / 已閱22511次
該局以應(yīng)當首先確認發(fā)包合同的效力為由不首先履行自己對發(fā)包行為是否違法的行政法律事實的認定，自然是無正確理由的不履行自己的法定職責(zé)。其應(yīng)當受理村民甲的控告，并認定村集體發(fā)包行為違法，并依法責(zé)令其糾正。這就是案件的實體問題。另外，農(nóng)業(yè)行政主管部門確認發(fā)包違法后，在仲裁或訴訟里可以以此為根據(jù)作出發(fā)包合同是否有效的民事認定。
所以，此案自然應(yīng)定性為農(nóng)業(yè)行政主管部門的行政不作為。自然應(yīng)當依據(jù)《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定決定其履行。
如果我們的司法對這樣的問題沒有分析和研判的能力，對這樣的問題不能精致處理，能算一個有精度的司法嗎？
第二、確認合同效力的職權(quán)與該局法定職權(quán)的區(qū)別。
該局認為合同是否有效的職權(quán)是人民法院或縣級以上農(nóng)業(yè)部門的仲裁機構(gòu)，自身不能認定合同的效力，故對你的控告不予受理，你應(yīng)訴訟解決。
合同效力由人民法院或仲裁機構(gòu)認定，這里的合同效力首先是一個民事爭議范疇的概念。也就是平等主體的自然人、法人和其它組織對民事合同的效力產(chǎn)生爭議時，處理權(quán)屬于法院或仲裁機構(gòu)，也就是指民事糾紛的主管。
但是村民的控告并不是針對這一民事行為。比如，在治安管理案件中，盜竊行為人甲，盜竊了一輛自行車，與乙簽訂了買賣合同賣給了乙。那么，公安機關(guān)能否因為合同的效力屬于人民法院或仲裁機構(gòu)就對甲的盜竊行為不予以處理？顯然不能，除非公安機關(guān)不想執(zhí)法。因此，如果公安機關(guān)以合同效力的認定權(quán)不屬于公安機關(guān)為由同對盜竊行為的控告不予受理，自然是行政不作為。
該案中農(nóng)業(yè)行政主管部門所面對的并不是一個民事爭議，自然不需要其履行民事糾紛的主管職責(zé)，不需要其確認民事爭議范疇的合同效力。它所面對的是一個村集體發(fā)包行為是否違法的控告，不論發(fā)包標的所涉的民事主體是否對發(fā)包合同的效力有異議，它都應(yīng)該首先確認發(fā)包行為本身是不是違法。這里的合同不過是違法發(fā)包行為存在的證據(jù)。這個主管必是農(nóng)業(yè)行政主管部門的職責(zé)。故，不受理控告就是不履行法定職責(zé)。
因此，確認合同效力的職權(quán)與該局的法定職權(quán)是兩個職權(quán)。沒有前者不等于就沒有后者。因為沒有前者就不履行后者，自然是行政不作為。
在行政案件，如果我們的法院對于該局的行政不作為不能作出如上分析和認定，能算一個有精度的司法嗎？
實際上，這起案件是很明顯的農(nóng)業(yè)行政主管部門不受理農(nóng)業(yè)發(fā)包違法控告的案件。行政復(fù)議決定并沒有認定該局的行政不作為屬于事實認定錯誤。
原告起訴后，人民法院認為給予答復(fù)即是履行了相關(guān)職責(zé)，顯然缺少精度。
二審維持原判后，法官又是如何解釋該局不屬于行政不作為的呢？二審法官答復(fù)是：在程序上作為了。
也就是說不管其做的對不對，反正是做了。做了，就不是不作為。對于其做的內(nèi)容有異議應(yīng)當另行主張。
其實一個有精度的司法，畢定要在細節(jié)上體現(xiàn)出來。而一個沒有精度的司法，也必是敗在案件的細節(jié)上。
我們再分析一下，這個二審終審后的最后意見究竟體現(xiàn)的是一個精準的司法，還是一個缺少精度的司法。
所謂在程序上作為了，就是指不觀察實體如何，只講究過程是不是存在。過程在，就可以視為程序有了。
我們再返回該局對控告人的答復(fù)意見，其不予受理的答復(fù)是根據(jù)什么給出的呢？上面寫的很清楚：《信訪條例》多少條多少條。那么，最明白不過的事情是：這是一個依據(jù)《信訪條例》進行處理的過程和程序。換言之，是一個信訪程序，走了一個信訪過程。
那么，該局對農(nóng)業(yè)發(fā)包違法行為的查處職責(zé)是不是來源于《信訪條例》？
當然不是。該省貫徹落實農(nóng)村土地承包法《辦法》第三十條和第三十三條構(gòu)成其法定職責(zé)。但是，其沒有依據(jù)《辦法》第三十條和第三十三條作出任何處理。那么，程序有了嗎？過程有了嗎？
如果雖然不予以受理，但是卻依據(jù)《辦法》第三十規(guī)定答復(fù)。我們可以說，答復(fù)雖然不對，但是過程有了。現(xiàn)在是，答復(fù)根本未依據(jù)《辦法》第三十條給出，其引用的法條是《信訪條例》，顯然在程序上也未履行相關(guān)職責(zé)。
綜上，問題并不復(fù)雜。該局既沒有在實體上履行《辦法》第三十條職責(zé)，也沒有在程序上履行該條職責(zé)。無論從實體還是程序分析，都是行政不作為。
那么，二審法院的答復(fù)，是不是能再次成為中國司法欠缺精度的例證？
2、我們再來看一個刑事案件。
被告人根據(jù)他人請求虛開增值稅專用發(fā)票。事發(fā)后，被控虛開增值稅專用發(fā)票罪。案件審理過程中，產(chǎn)生了一個爭議，被告人的虛開行為屬實，也就是沒有真實的交易而開稅票。但是，這些稅票在不同單位之間的進項和銷項數(shù)額完全一致。爭議是什么呢？當時有一種意見認為不構(gòu)成犯罪，理由是沒有造成國家稅款的流失。而另一種意見是該罪是行為犯，只要有虛開行為，就構(gòu)成犯罪。
最后，法院以虛開增值稅專用發(fā)票罪對被告人定罪判刑。
我們說，司法的精度必須用更精的專業(yè)去評判才能得出精度值，特別是在實體問題上。
這個司法案例的實體評價必須理解增值稅的含義以及扣稅方式。增值稅是對流通環(huán)節(jié)增值額征收的一種稅。其征收方式是銷項稅與進項稅相抵扣。那么，虛開增值稅發(fā)票如果金額不改動的話，產(chǎn)生的危害是什么呢？實際上，不過是稅負在不同企業(yè)之間的轉(zhuǎn)移。
甲企業(yè)本該納增值稅100萬，通過與乙企業(yè)虛開增值稅的方式，少納了20萬元的稅。我們能不能理解為甲企業(yè)偷稅20萬？不能。因為，用虛開增值稅專用發(fā)票的方式在進項和銷項數(shù)額一致的情況下，甲企業(yè)少交20萬稅，就意味著乙企業(yè)要多交20萬元的稅。因此，這樣的虛開，不過是稅負轉(zhuǎn)移。這種轉(zhuǎn)移，對國家有危害嗎？如果甲乙均明知，對社會有危害嗎？ 我愿意替別人交稅反正也不損害國家、社會和他人的利益，法律管得著嗎？更何談犯罪？！
但是，的確是行為犯。因此，法院認為只要有實行行為即構(gòu)成本罪。那么，這又怎么評價呢？這究竟是司法的精度還是欠缺精度？
我們知道犯罪的基本定義必須是具有社會危害性。不論行為是否符合分則具體法條對罪狀的描述，只要是沒有社會危害性的行為，必須出罪。怎么出罪？還有總則的相關(guān)規(guī)定嘛。
這就是司法的精度。因此，行為犯所體現(xiàn)的是精度，不能適用總則相關(guān)規(guī)定出罪，欠缺的還是精度。
綜上，對于在實體方面司法的精度，我們必須用更精密的度去衡量才能正確評價。如果做不到這一點，就可能感覺司法已經(jīng)很正確了。從而，對司法的精度產(chǎn)生錯誤的評估。
從以上這些案例所反映的司法狀況分析，司法的現(xiàn)實表現(xiàn)的確很不規(guī)范。在程序上，司法精度不夠容易觀察也容易論證。在實體上，精度也不夠。而且，一般來講，程序和實體分不開。因為，操盤手一致——在程序上精度不夠的操盤手，在實體上往往也沒有精度。
筆者對中國司法整體評價是無論實體還是程序均欠缺精度。
值得一提的是，浙江某中院已經(jīng)實現(xiàn)了庭審無筆錄的全程錄音錄像模式。這個應(yīng)該怎么評價呢？
司法在信息技術(shù)方面的進步或精度，無法替代其行為相對于現(xiàn)行法的精確性。我們在信息技術(shù)方面的任何進步或精度都應(yīng)當服務(wù)和體現(xiàn)為相對于現(xiàn)行法的精確性。
綜上，從以上這些案例分析，我們的司法顯然較大程度存在不專業(yè)，不規(guī)范，缺少精致分析問題的基本能力等問題，一句話就是欠缺精度。
第三章 中國司法的力度
一個沒有精度的司法，力度往往差強人意。力度與精度的這種聯(lián)系不是主觀臆測。簡單的說，在沒有精度的情況下，首先目標就不確切，從而司法要堅持什么不明確，司法者認為左也可右也可。這種兩可，必然放任司法隨波逐流而沒有力度。另一方面，司法在實務(wù)中要堅持什么，首先必須確認什么是該堅持確定沒有錯誤的。如果司法拿不準想堅持的東西是不是真的正確，何來勇氣去堅持，也就不會在相關(guān)問題上產(chǎn)生力度。
我們先看一下基于精度而產(chǎn)生力度的實例：
某民事訴訟，被告的代理人系受訴法院副院長的親兄弟。原告對此提出異議，并且在人民法院當庭駁回后，通過檢察院提起檢察建議。
一方當事人代理人與受訴法院副院長是兄弟，這個事情按照一般人的理解，應(yīng)當對司法的形式公正產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，極有可能對提出異議的當事人或者后來的檢察建議妥協(xié)。
然而，該案的承辦法官并沒有支持原告的異議也沒有接受這樣的檢察建議，這種勇氣從哪兒來呢？
因為，他是依據(jù)最高院的規(guī)定處理的這一問題。最高人民法院《關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》（法釋[2011]12號）第九條規(guī)定：審判人員及法院其它工作人員的配偶、子女或父母不得擔(dān)任其所任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人。
這里禁止的范疇是配偶、子女或父母，不包括兄弟姊妹。人民法院禁止某人代理某案屬于公權(quán)范疇，應(yīng)當遵循法無規(guī)定不可為的原則。因此，對于代理人的代理活動只要法律沒有明確禁止的，人民法院則無權(quán)禁止其代理行為。故，當事人請求不能支持，人民檢察院的檢察建議也不能接受。
所以，像這樣的憑主觀感受比較模糊，當事人又強烈要求，人民檢察院尚且提出檢察建議的案例，如果承辦人對相關(guān)規(guī)定的把握沒有精度，只怕處理起來就不可能有力度。當他對相關(guān)規(guī)定的掌握有足夠精度時，他對這一問題的處理就會有較大的余地。也就能體現(xiàn)出司法的力度。
因此，力度是很難離開精度而孓然存在的。沒有精度的力度也很容易產(chǎn)生問題。比如，刑訊逼供之類，力度雖有，但是，缺少正確的程序和制度規(guī)范層面的精度，自然產(chǎn)生很強的負面效應(yīng)。
我們再看一下這樣的一則案例,該案例來源于網(wǎng)絡(luò)，其真實性由相關(guān)網(wǎng)站負責(zé)。
筆者最初發(fā)現(xiàn)這一案例是在《陳有西：對法外力量左右審判的分析——潛規(guī)則的力量》 一文。
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