[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱14893次
四、司法解釋與法官釋法的分合
法律如何適用的問(wèn)題，廣泛的說(shuō)涵概各級(jí)法院所有案件的所有法律適用。但是，現(xiàn)行法只規(guī)定最高法有解釋權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第一百零四條第三款規(guī)定，除最高人民法院以外的審判機(jī)關(guān)，包括各省高級(jí)人民法院以及中級(jí)法院和基層法院均不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。按學(xué)界通常理解，無(wú)解釋不得適用，問(wèn)題的廣泛性和權(quán)力的集中性非常矛盾，根本不能滿(mǎn)足審判實(shí)務(wù)的要求。
筆者認(rèn)為，法律如何適用的解釋并不針對(duì)一切法律適用。沒(méi)有沖突的法律適用，不需要解釋。故，“法律如何適用”其實(shí)是“法律適用沖突”如何解決。按后者理解，問(wèn)題的范疇大為壓縮，相對(duì)集中的由最高審判機(jī)關(guān)出臺(tái)司法解釋較為合理。它禁止法律如何適用問(wèn)題應(yīng)對(duì)主體的多樣性，從而有利于法律的統(tǒng)一適用和法制的統(tǒng)一。
但是，現(xiàn)行法并沒(méi)有解決問(wèn)題的廣泛性和權(quán)力集中性之間的矛盾。雖然最高法統(tǒng)一解釋科學(xué)，但是，“適用沖突”廣泛分布于各級(jí)法院的各類(lèi)案例之中。
所以，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)法官釋法替代了司法解釋。某個(gè)“適用沖突”，按說(shuō)應(yīng)由最高法出臺(tái)司法解釋加以規(guī)定，但是，法官在個(gè)案中通過(guò)充分的辯法析理，直接給出了判決。法官此處所解決的實(shí)際是“法律如何適用”的問(wèn)題，本應(yīng)該由最高院完成。當(dāng)然，完成以后，雖然是對(duì)法律如何適用問(wèn)題的解答，卻不具有司法解釋的地位，只對(duì)一案，不對(duì)它案產(chǎn)生普遍的約束力。即使成為典型案例廣為人知，也只能是它案裁判的參考，不具有司法解釋的效力。從而，這種沖突此案如此解決雖然合理，它案不如此解決也仍然不能說(shuō)不對(duì)。
法官釋法雖然有積極意義；但是，將本應(yīng)該由司法解釋完成的任務(wù)留給個(gè)案的承辦法官加以解決，有很多弊端。略析如下：
第一、不夠權(quán)威。法律適用產(chǎn)生沖突的時(shí)候，法官即使用盡渾身的解數(shù)，作出的裁判即使較為合理或正當(dāng)，都難以徹底服眾。即使其思路完全達(dá)到司法解釋的水準(zhǔn)，其在形式上仍然欠缺司法解釋的權(quán)威。這種“適用沖突”依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定由最高院給出，對(duì)矛盾的雙方以及案件的承辦法官才不存在權(quán)威不足之憂(yōu)。
第二、容易導(dǎo)致同案不同判。
法律適用一旦滿(mǎn)足司法解釋的構(gòu)成要件，就意味著兩種矛盾的結(jié)果都是現(xiàn)行法的正確適用。原則上，很難通過(guò)上訴或再審等救濟(jì)渠道得以解決。二審改判的理由之一是法律適用錯(cuò)誤。但是，在法律適用沖突中，并不存在法律適用錯(cuò)誤。沖突任何一方，理論上均不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)在二審中以“法律適用”錯(cuò)誤為由予以改判。不同的法官不同的法院對(duì)這種沖突的解決可能認(rèn)識(shí)不完全一致，就會(huì)導(dǎo)致同案不同判。比如知假買(mǎi)假，有的法院判決雙倍賠償，有的法院則不判。這就是法律適用沖突在不同法官和不同法院之間的表現(xiàn)差異。
第三、超越了法官的審判能力。法律適用沖突的解決，一般來(lái)講，需要較高的法律適用水平才能勝任。理論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，是超越法律適用能力的更高位階的法律思維。各級(jí)法院案件承辦法官的能力要求，一般而言滿(mǎn)足“法律適用能力”即可。將法律適用沖突的解決從一般法官那里拿出來(lái)，或者不作一般性的要求：有這個(gè)能力更好，沒(méi)有也可是更為合理和務(wù)實(shí)的司法抉擇�！澳贸鰜�(lái)”當(dāng)然要由最高法的司法解釋解決。法官判案將只需要依據(jù)法律，正確適用；或者，在遇到適用沖突時(shí)，援引司法解釋作出裁判。在制度層面，不應(yīng)該有更高的要求。因此，將法律適用沖突的解決留給個(gè)案的承辦法官，超越了法官的能力或權(quán)限。
綜上，法律適用沖突的廣泛性與司法解釋權(quán)力的集中性之間的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官釋法轉(zhuǎn)向司法解釋之轉(zhuǎn)換機(jī)制的必要性。在實(shí)務(wù)層面，法官釋法問(wèn)題上升到司法解釋的問(wèn)題必須具備一定的機(jī)制；個(gè)案的承辦法官遇到法律適用沖突時(shí)，他如何將這一問(wèn)題上升為司法解釋問(wèn)題求得權(quán)威和理想的結(jié)果必須解決機(jī)制問(wèn)題。否則，法官釋法和司法解釋將沒(méi)有實(shí)質(zhì)邊界，有也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。它們之間將不存在自覺(jué)的分或合。為此，參考最高院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)【2007】12號(hào)），筆者建議：
第一、首先按照司法解釋構(gòu)成的三個(gè)要件正確的厘定是不是司法解釋范疇的問(wèn)題。如果是法律適用沖突，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足司法解釋構(gòu)成的三個(gè)要件。
第二、當(dāng)法官認(rèn)為自己審理的案件存在“法律適用沖突”時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出滿(mǎn)足司法解釋構(gòu)成三要件的論證形成尋求司法解釋的請(qǐng)示報(bào)告。
第三、承辦法官或合議庭應(yīng)當(dāng)通過(guò)所在法院逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院。這一過(guò)程中，承辦法官所在法院的上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)對(duì)所提問(wèn)題是否是司法解釋范疇的問(wèn)題進(jìn)行審查。一旦確認(rèn)是司法解釋范疇的問(wèn)題，沒(méi)有直接回復(fù)的權(quán)力，必須轉(zhuǎn)呈最高人民法院研究答復(fù)。這種審查，仍然是上文所述三個(gè)要件。只要滿(mǎn)足司法解釋構(gòu)成三要件，就是“如何適用法律”的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院做出司法解釋。
第四、案件當(dāng)事人可以請(qǐng)求法官在審理期限內(nèi)給出裁判；也可以請(qǐng)求中止案件的審理，等待司法解釋出臺(tái)后，再行裁判。當(dāng)事人選擇前者時(shí)，法官需要在法官釋法的范疇運(yùn)用自己的審判智慧給出裁判結(jié)果。這一結(jié)果與后來(lái)的司法解釋意見(jiàn)不一致的，也不認(rèn)為是錯(cuò)案，不得追究法官的任何責(zé)任。
法官在案件審理時(shí)，發(fā)現(xiàn)需要立法解釋的問(wèn)題可以按照同樣的辦法解決。如果是法律意志沖突，層報(bào)最高院轉(zhuǎn)呈全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋。如果是地方性法規(guī)沖突，層報(bào)高級(jí)人民法院轉(zhuǎn)呈地方人大常委會(huì)作出立法解釋。
如上機(jī)制的設(shè)立，意味著法官在遇上法律適用沖突時(shí)有了另外的解決機(jī)制，即：獲得層報(bào)最高院給予解釋的權(quán)力；另一方面，其可以征求當(dāng)事人的意見(jiàn)，是現(xiàn)時(shí)裁判，還是等待司法解釋的請(qǐng)示結(jié)果。
創(chuàng)建這一機(jī)制，增加了法官解決法律適用沖突的渠道；同時(shí)，也完善了我國(guó)司法解釋的體制，增進(jìn)了裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性，從而增強(qiáng)法律適用的社會(huì)效果，避免由此引發(fā)的司法矛盾激化或尖銳。許多復(fù)雜疑難案件，可能就是一個(gè)“法律適用沖突”在里邊，但是法官不去識(shí)別，也不按照現(xiàn)行法關(guān)于如何適用法律的問(wèn)題由最高院解釋的思路去解決；通常把這些問(wèn)題放在承辦法官的范疇，從審判智慧和法官釋法的角度研究解決。這必然存在弊端和不足，不符合現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定。故將司法解釋問(wèn)題從法官釋法的范疇拿出去，建立通向司法解釋的實(shí)務(wù)機(jī)制，非常必要。
在法官釋法和司法解釋以及立法解釋之間搭建這樣的溝通機(jī)制，將以前留給法官釋法解決的諸多問(wèn)題識(shí)別出來(lái)轉(zhuǎn)而由司法解釋和立法解釋承擔(dān)，當(dāng)是回歸正途。同時(shí)，根據(jù)法官所提申請(qǐng)數(shù)和最后司法解釋、立法解釋出臺(tái)情況，對(duì)承辦法官給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，也不失為一種良好的激勵(lì)機(jī)制。對(duì)于促進(jìn)司法者崇尚法律，追求專(zhuān)業(yè)的職業(yè)精神，必大有裨益。如此以來(lái)，不少焦點(diǎn)案件會(huì)以暫新的面貌呈現(xiàn)在社會(huì)公眾面前，案件矛盾將以更為理性和專(zhuān)業(yè)的司法模式得到化解，有望根本拋棄請(qǐng)示匯報(bào)等沒(méi)有現(xiàn)行法依據(jù)損害審級(jí)獨(dú)立的陋弊做法。
五、立法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范和理論意義
（一）立法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義
《立法法》第四十五條規(guī)定，法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋:(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。
該條第（一）項(xiàng)包含了法律意志沖突，但又不限于此，還隱含法律適用沖突、法無(wú)規(guī)定需要滿(mǎn)足實(shí)際需要等情形，這些情形基本均可產(chǎn)生“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義”的問(wèn)題。在規(guī)范意義上，這項(xiàng)規(guī)定并不能將立法解釋與其它解釋正確區(qū)分。比如，知假買(mǎi)假也可以認(rèn)為法律規(guī)定的“消費(fèi)者”，是否包括“知假買(mǎi)假”者，具體含義需要明確，從而屬于該條規(guī)定的立法解釋情形。實(shí)際上，法律適用沖突一旦解決，基本上也是“法律的規(guī)定”進(jìn)一步明確了具體含義。比如，一旦司法解釋作出適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，該法“消費(fèi)者”的含義即得以進(jìn)一步明確。按照這樣理解，所有司法解釋基本可以同時(shí)是立法解釋�？梢�(jiàn)，《立法法》對(duì)立法解釋情形的規(guī)定失之過(guò)寬，沒(méi)有提出“法律意志沖突”的基本特征。
基于立法解釋構(gòu)成要件分析，如果某個(gè)事項(xiàng)沒(méi)有法律意志，屬于立法的范疇；如果僅有一個(gè)法律意志，但是這一規(guī)定不合理，是法的修改或廢除范疇；如果有兩個(gè)以上的法律意志，且沒(méi)有沖突，或者法自身已經(jīng)做出了如何依法的安排，同樣沒(méi)有法律解釋必要。因此，立法解釋情形就是上文分析的構(gòu)成三要件。按照立法解釋構(gòu)成要件分析，這一項(xiàng)規(guī)定需要進(jìn)一步精確。
該條第（二）項(xiàng)“明確適用法律依據(jù)”涵概了相當(dāng)一部份“法律適用沖突”，與司法解釋也無(wú)法區(qū)分。法律制定后出現(xiàn)新的情況，如果無(wú)法可依，是立法的范疇；如果有法可依，但是法律規(guī)定沖突，且法自身沒(méi)有解決，屬于該條第一項(xiàng)情形。如果有法可以依，能否依這個(gè)法有不同意見(jiàn)，這些意見(jiàn)均正確，是司法解釋范疇。因此，法律制定后出現(xiàn)新情況，要么是立法、司法解釋的范疇；要么是法律意志沖突。后者又可以被第一項(xiàng)包容。故《立法法》對(duì)法律解釋情形的規(guī)定可以合并為一項(xiàng)，即：法律意志沖突且法自身沒(méi)有解決的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋。
另外，《立法法》第五章規(guī)定了“適用與備案審查”。從立法解釋構(gòu)成要件分析，凡是依據(jù)本章能夠解決的法律意志沖突，當(dāng)無(wú)解釋的必要。但是，有一個(gè)例外。該章第九十四條規(guī)定：法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。既然都不能確定如何適用了，顯然“法律意志”有矛盾或問(wèn)題了。這一條其實(shí)是本文立法解釋的典型情形。因?yàn)樗戏梢庵緵_突且沖突的雙方均是法律，且法自身沒(méi)有解決三要件。因此，這一條不必單列，也不必納入裁決的范疇，就具體事例直接給出立法解釋即可。
綜上，基于立法解釋構(gòu)成要件，《立法法》第四十五條兩項(xiàng)的規(guī)定都有修改完善的必要。這是立法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義。
（二）立法解釋構(gòu)成要件的理論意義
1、立法解釋與立法的區(qū)別
案例四：2000年4月19日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第15次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》，將村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，解釋成屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
《刑法》第九十三條關(guān)于什么是國(guó)家工作人員的定義中，列舉了國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及受前者委托到非前者從事公務(wù)的人員這三類(lèi)人員，還規(guī)定“以及其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”。村民委員會(huì)中協(xié)助政府從事行政管理工作的人員，是否是國(guó)家工作人員，法律意志并無(wú)矛盾。并非有的法律規(guī)定是，有的法律規(guī)定為不是。因此，沒(méi)有立法解釋的必要。法律中的“以及”或者“其他”有一定含糊性，如果立法機(jī)關(guān)單獨(dú)說(shuō)明某一情形屬于“以及”或者“其它”，屬于“補(bǔ)充規(guī)定”，相當(dāng)于立法。在案例四中，并非解釋了什么，是補(bǔ)充了第四類(lèi)“國(guó)家工作人員”，這一類(lèi)與前三類(lèi)性質(zhì)一樣，實(shí)質(zhì)是由三類(lèi)擴(kuò)充為四類(lèi)，也屬于立法規(guī)定，不叫立法解釋。因此，從形式上是全國(guó)人大常委會(huì)在刑法的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義時(shí)行使法律解釋權(quán)，但全國(guó)人大常委會(huì)如換用決定的形式加以規(guī)定也無(wú)不可。 原因就是這實(shí)質(zhì)是法律規(guī)定，非對(duì)規(guī)定的解釋。
既然也可，為什么全國(guó)人大常委會(huì)此處援引法律解釋權(quán)作出規(guī)定？按照該文作者的觀點(diǎn)：在立法權(quán)外賦予全國(guó)人大常委會(huì)專(zhuān)門(mén)的法律解釋權(quán)可以比較有效便捷又權(quán)威地解決法律爭(zhēng)議問(wèn)題。 此處作者主要是回應(yīng)“否定立法解釋”之說(shuō)。即：如果立法解釋不能區(qū)別于立法（法律的立、改、廢），我們就無(wú)法證明在立法的范圍之外設(shè)立立法解釋的必要性。 為了反駁這種觀點(diǎn)，該文作者認(rèn)為，此種情況下，立法解釋因?yàn)槠浔憬荻哂写嬖诘谋匾浴?br>
以本文觀點(diǎn)審之，便捷性雖然有價(jià)值，但是立法解釋與法律的立、改、廢得以區(qū)分，顯然是因?yàn)椤胺梢庵緵_突”這一核心特征，從而構(gòu)成其存在的科學(xué)根據(jù)。因此，“可以證明”在立法的范圍之外設(shè)立“立法解釋”的必要性；同時(shí)，也不必以謀求便捷作為立法解釋存在的基本根據(jù)。早就有學(xué)者指出“補(bǔ)充規(guī)定”屬于立法的范疇，不具有法律解釋的性質(zhì)。 按照本文觀點(diǎn)，補(bǔ)充規(guī)定在沒(méi)有“法律意志沖突”的情況下作出，當(dāng)然不具有法律解釋的性質(zhì)，結(jié)論完全相通。所以立法解釋構(gòu)成要件有如此諸多的理論意義。
案例五：1996年5月15日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)國(guó)籍法>在香港特別行政區(qū)實(shí)施的幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，確系法律制定后出現(xiàn)新的情況（香港回歸），需要明確適用法律依據(jù)的情形。
筆者認(rèn)為，如果《國(guó)籍法》與《香港特別行政區(qū)基本法》存在法律意志沖突，并且法自身沒(méi)有解決，可以出臺(tái)法律解釋。如果沒(méi)有法律意志沖突，僅僅因?yàn)橄愀刍貧w這一新情況而對(duì)《國(guó)籍法》進(jìn)行解釋?zhuān)筒簧跚‘?dāng)。原本的立法意志并不涉及特區(qū)，現(xiàn)在立法意志要涵概特區(qū)并且做出一些調(diào)整，這顯然是新的“立法意志”，實(shí)屬立法，不是解釋。
案例四和案例五是《立法法》規(guī)定的兩種“典型的”立法解釋情形。全國(guó)人大常委會(huì)雖然采用法律解釋的形式，實(shí)質(zhì)均是立法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《立法法》所確立的全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋制度，實(shí)際上是將全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)的一部分（補(bǔ)充性立法的權(quán)力或者說(shuō)是解釋性立法的權(quán)力）規(guī)定為立法解釋權(quán)，并規(guī)定了不同于立法的立法解釋的程序和形式，并由此將立法解釋與立法區(qū)分開(kāi)來(lái)。 筆者認(rèn)為其對(duì)現(xiàn)狀的分析極為精確，不過(guò)如果認(rèn)為補(bǔ)充性的立法權(quán)力實(shí)質(zhì)不過(guò)是立法，那么“解釋性立法的權(quán)力”之“解釋性”究竟只是立法還是另有“新意”并沒(méi)有解釋清楚。如此以來(lái)，顯而易見(jiàn)的問(wèn)題是所謂的立法解釋與立法其實(shí)并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。造成這種混淆的根本原因是沒(méi)有提出“法律意志沖突”這一概念并規(guī)定為立法解釋的核心特征。如果建立立法解釋的構(gòu)成要件，與立法的區(qū)分將非常明顯，從而在理論上得以條分縷析，不再混淆。
綜上，立法解釋構(gòu)成要件在理論上，提供立法解釋存在的科學(xué)根據(jù)，并且將立法解釋與法律的立、改、廢根本區(qū)分。
2、關(guān)于立法解釋其它觀點(diǎn)略析
有觀點(diǎn)綜合分析我國(guó)建國(guó)以來(lái)立法解釋的總數(shù)量，指出立法解釋實(shí)踐非常少的基本特征。 學(xué)界基本將這種實(shí)踐特征作為問(wèn)題來(lái)認(rèn)識(shí)或解決，理解為立法解釋的不足或職權(quán)的虛置化。在明確立法解釋基本特征以后，我們發(fā)現(xiàn)立法解釋實(shí)踐數(shù)量不多實(shí)為理所當(dāng)然。因?yàn)�，法律在制定過(guò)程中當(dāng)然排斥意志沖突，立法語(yǔ)言本就排斥模糊和存有歧義，很多沖突在立法過(guò)程已經(jīng)化解，立法完成后依然存在法律意志沖突并不多見(jiàn)。所以，立法解釋的實(shí)踐很少有內(nèi)在根據(jù)，不存在基本問(wèn)題，吻合對(duì)立法解釋的基本預(yù)期。在法律意志沒(méi)有沖突的情況下，剩下的問(wèn)題留給司法解釋或法官釋法自然合理。立法解釋形式上的虛置，數(shù)量上的不多，符合法治運(yùn)行的基本規(guī)律。當(dāng)然，只有基于立法解釋構(gòu)成要件的理論來(lái)理解，才會(huì)得出這樣的結(jié)論。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，“全國(guó)人大常委會(huì)的解釋一般情況下應(yīng)被動(dòng)作出”， 筆者認(rèn)為，被動(dòng)解釋?xiě)?yīng)為常態(tài)，但實(shí)際上并無(wú)限制。只要發(fā)現(xiàn)法律意志沖突無(wú)論主動(dòng)還是被動(dòng)，均可以啟動(dòng)立法解釋。
“唯司法解釋論者認(rèn)為，只有在法律實(shí)施階段才發(fā)生法律解釋問(wèn)題”， 筆者認(rèn)為，多數(shù)情況下解釋場(chǎng)景存在于法律實(shí)施階段，但是，并不能以此否定立法解釋的存在。因?yàn)椋梢庵緵_突的解決并不是司法者的權(quán)限。
綜上，立法解釋構(gòu)成要件在規(guī)范意義上，可以精確《立法法》的相關(guān)規(guī)定；在理論上，不但劃清了立法解釋的范疇，區(qū)分于立法，提供立法解釋存在的科學(xué)根據(jù)，并且解釋其基本實(shí)踐以及解釋的被動(dòng)性、解釋的場(chǎng)景等基本問(wèn)題，對(duì)于范疇內(nèi)的學(xué)界觀點(diǎn)或問(wèn)題有較強(qiáng)的分析、融通或回應(yīng)價(jià)值。
六、司法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范和理論意義
（一）解釋不能過(guò)度
在繼續(xù)討論司法解釋和法官釋法之前，先探討解釋能否過(guò)度的問(wèn)題。
為了確保憲法和法律在國(guó)家法治體系中的地位，對(duì)法律解釋作出一定限制有必要。否則，過(guò)度解釋雖然可以回應(yīng)更多的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，同時(shí)也可能造成法治破壞和法律權(quán)威的貶損。
比如，《民法通則》第九十九條規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述規(guī)定的立法目的是為了防止行為人未經(jīng)許可而利用他人名稱(chēng)權(quán)的行為，此類(lèi)利用行為不應(yīng)當(dāng)局限于干涉、冒用、假冒三種，凡是未經(jīng)許可利用他人名稱(chēng)權(quán)的行為，除法律規(guī)定情形外，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對(duì)他人名稱(chēng)權(quán)的侵害。
這里從立法目的對(duì)該條法律規(guī)定所作的解釋?zhuān)y說(shuō)會(huì)違背該法的法律意志。然則，有風(fēng)險(xiǎn)。如果允許在法律適用過(guò)程中，不受法條形式的束縛，直取立法目的予以適用，法律被錯(cuò)誤解釋或被胡亂適用的風(fēng)險(xiǎn)都非常高。作為司法者，必須非常尊重和嚴(yán)格按照法律意志司法，這是司法者的本份，是司法機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的基本體現(xiàn)。這種高度負(fù)責(zé)的精神同時(shí)提出不能胡亂猜度或過(guò)度解釋的問(wèn)題。為了確保對(duì)法律意志高度負(fù)責(zé)，不取法條形式直取立法目的的解釋其實(shí)并不可取。當(dāng)法條形式不能包含立法目的時(shí)，應(yīng)該修改法律，先解決形式問(wèn)題再適用。否則，直接按照立法目的裁判，很難說(shuō)是正確適用法律還是對(duì)法律的褻瀆。法律適用當(dāng)然要結(jié)合立法目的，但是，只有在法條形式能夠包容立法目的時(shí)，或者說(shuō)只有符合目的并且符合形式時(shí)，才屬于法官釋法的范疇。
《民法通則》第九十九條，從立法目的分析，禁止一切形式的名稱(chēng)權(quán)侵權(quán)并無(wú)問(wèn)題。但是，法律卻只規(guī)定禁止他人干涉、盜用、假冒，并且沒(méi)有規(guī)定“等”，這就很難說(shuō)法律意志是不是學(xué)者理解的立法目的。雖然，任何形式的侵權(quán)均應(yīng)當(dāng)禁止，從而，也不會(huì)認(rèn)為學(xué)者對(duì)立法目的解釋有什么不對(duì)。但是，我們實(shí)在不能確定這的確是正確的法律意志。合理根據(jù)便是，如果法律意志的確如學(xué)者所解釋之立法目的，為什么此條只規(guī)定三種侵權(quán)形式予以禁止，且不加“等”字？因此，法律意志到底如何，并不是學(xué)者或者司法者能夠完全確定的。
這種情況原則上應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)處理。但是，是法律的修改不是法律解釋。因?yàn)椋鼪](méi)有什么好解釋的，就是法條形式有缺陷，或者原本的立法目的并不如此。同時(shí)不屬于司法解釋或法官釋法的范疇。如果將這樣的問(wèn)題納入法律解釋的范疇，就是過(guò)度解釋。所以，法條形式與目的不符，相對(duì)于現(xiàn)實(shí)陳舊等等，實(shí)質(zhì)是法律意志含糊不清或滯后，并沒(méi)有確定的“法律意志沖突”，因此是修法或立法的范疇。雖然，也可以基于前述機(jī)制提出或產(chǎn)生，畢竟不是法律解釋問(wèn)題。
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