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  • 工程索賠事項(xiàng)解讀二:當(dāng)事人資質(zhì)

    [ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱6675次

    九、建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法(建市規(guī)〔2019〕1號(hào),2019年1月3日)
    第4條 建設(shè)單位與承包單位應(yīng)嚴(yán)格依法簽訂合同,明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,嚴(yán)禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠,確保工程質(zhì)量和施工安全。
    第5條 本辦法所稱(chēng)違法發(fā)包,是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
    第6條 存在下列情形之一的,屬于違法發(fā)包:(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的;(三)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的;(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件,限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;(五)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
    第9條 本辦法所稱(chēng)掛靠,是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。
    前款所稱(chēng)承攬工程,包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
    第10條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的,資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的,相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;(三)本辦法第8條第1款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形,有證據(jù)證明屬于掛靠的。
    第11條 本辦法所稱(chēng)違法分包,是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定,把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
    第12條 存在下列情形之一的,屬于違法分包:(一)承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的;(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的;(三)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外;(四)專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;(五)專(zhuān)業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;(六)專(zhuān)業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外,還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
    【索賠案例】
    案例一
    在XX市政設(shè)施修建有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)市政公司)與北方XX化學(xué)工業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)XX化工公司)、大連XX施工有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)XX施工公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案[1]中,最高人民法院認(rèn)為,根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實(shí),市政公司在中標(biāo)后未按工程設(shè)計(jì)及施工要求完成施工,且未經(jīng)發(fā)包方XX化工公司同意,擅自將案涉工程轉(zhuǎn)包給XX施工公司施工,市政公司顯然存在過(guò)錯(cuò)。事實(shí)上,亦因?qū)嶋H施工人XX施工公司所施工的大清河南北支石油管線埋深嚴(yán)重背離設(shè)計(jì)及規(guī)范要求,給XX化工公司造成損失,故原審判決判令市政公司與XX施工公司連帶承擔(dān)賠償責(zé)任,有事實(shí)和法律依據(jù),并無(wú)不當(dāng)。市政公司申請(qǐng)?jiān)賹徱訶X化工公司明知工程轉(zhuǎn)包為由主張其無(wú)須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,理由不能成立。
    案例二
    在司XX與李XX、黑龍江XX集團(tuán)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司、XX縣教育建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同一案[2]中,最高人民法院認(rèn)為,頤園府邸A、B棟工程地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格,司XX無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照施工合同約定主張?jiān)摬糠止こ炭睢@頧X在案涉開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的取得及運(yùn)作過(guò)程中居于主導(dǎo)和支配地位,其將案涉工程發(fā)包給無(wú)建筑施工資質(zhì)的個(gè)人即司XX承包施工,對(duì)合同無(wú)效及工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見(jiàn)。本案中,XX建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)有限公司于2011年10月出具樁基檢測(cè)報(bào)告證明樁基滿(mǎn)足設(shè)計(jì)要求。根據(jù)一審法院查明的事實(shí),直至2012年4月,頤園府邸A、B棟工程才停工撤場(chǎng),即在案涉工程樁基檢測(cè)后至停工前,工程還在陸續(xù)建設(shè)。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù),不足以證明案涉工程的發(fā)包方、施工方、監(jiān)理方和設(shè)計(jì)單位對(duì)樁基部分嚴(yán)格履行了法定結(jié)構(gòu)驗(yàn)收,發(fā)包人李XX對(duì)于案涉頤園府邸A、B棟樁基質(zhì)量不合格及造成的損失亦具有過(guò)錯(cuò),根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第3條第2款規(guī)定,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
    案例三
    在楊XX、江蘇XX建設(shè)工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)XX建設(shè)公司)與太倉(cāng)XX投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)XX投資公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案[3]中,江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為,實(shí)際施工人楊XX未取得建筑施工資質(zhì),發(fā)包方XX投資公司明知其無(wú)資質(zhì)仍指定要求楊XX承接施工,對(duì)合同無(wú)效負(fù)主要責(zé)任,且由外墻外保溫設(shè)計(jì)變更、甲供瓦片供應(yīng)不足、甲指分包等原因?qū)е碌陌干娓C工損失的直接原因均系XX投資公司過(guò)錯(cuò)所致,故XX投資公司應(yīng)對(duì)案涉窩工損失承擔(dān)主要責(zé)任。楊XX明知自己無(wú)建筑施工資質(zhì)仍承接涉案工程、XX建設(shè)公司明知楊XX未取得建筑施工資質(zhì)仍按發(fā)包方XX投資公司的要求將涉案工程分包給楊XX施工,其對(duì)合同無(wú)效均負(fù)次要責(zé)任。綜合考慮各方當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)程度,以及造成窩工損失的具體原因,本院認(rèn)定案涉窩工損失承擔(dān)責(zé)任的比例為:XX投資公司90%、XX建設(shè)公司5%、楊XX5%。
    【索賠建議】
    1.為了確保工程質(zhì)量和施工安全,我國(guó)建設(shè)施工法律法規(guī)明確規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為無(wú)效,明確禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式使用其他施工企業(yè)的名義承攬工程,因此,實(shí)踐中,原則上應(yīng)禁止無(wú)資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程;
    2.發(fā)、承包雙方均應(yīng)盡到充分、嚴(yán)格的資質(zhì)審查義務(wù),嚴(yán)格按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)與具備相應(yīng)施工承包資質(zhì)的承包人、分包單位簽訂建設(shè)工程施工合同,避免因自身過(guò)錯(cuò)承擔(dān)不利后果。

    注釋?zhuān)?br> [1]參見(jiàn)(2019)最高法民申5769號(hào)民事裁定書(shū)。
    [2]參見(jiàn)(2017)最高法民再247號(hào)民事判決書(shū)。
    [3]參見(jiàn)(2019)蘇民終466號(hào)民事判決書(shū)。

    作者簡(jiǎn)介:北京盈科(烏魯木齊)律師事務(wù)所股權(quán)高級(jí)合伙人、管委會(huì)副主任、執(zhí)業(yè)律師,九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專(zhuān)門(mén)委員會(huì)主任,聯(lián)系電話(huà):18699089007。

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