[ 郭健冬 ]——(2004-7-5) / 已閱18437次
制度的倫理性
――讀羅爾斯的《正義論》有感
01級(jí)四班 郭健冬 010741179
【內(nèi)容摘要】：羅爾斯的正義論在西方政治哲學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了極其重要的影響。他的兩個(gè)正義原則構(gòu)建了全新的符合現(xiàn)代社會(huì)的正義理念，為解決一系列棘手的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題提供了指引。本文的第一部分試圖重新闡述羅爾斯導(dǎo)出正義原則的邏輯推理；第二部分是參照羅爾斯的正義論，對我國現(xiàn)實(shí)制度的反思，為我國的當(dāng)前的社會(huì)問題提出筆者不成熟的意見。
關(guān)鍵詞：羅爾斯 正義論 公平正義原則 無知之幕
引言
正義是人類社會(huì)永恒的主題。它既是構(gòu)建合法社會(huì)制度的理論基礎(chǔ),也是構(gòu)建道德體系的理論基礎(chǔ)。它廣泛滲透在哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)中,自古至今,歷久常新,成為哲學(xué)家、思想家探究的根本問題。20世紀(jì)70年代美國著名政治哲學(xué)家約翰•羅爾斯的《正義論》(1971年),從公平正義入手,全面系統(tǒng)深刻地論證了自由與公平、個(gè)人與國家、機(jī)會(huì)與結(jié)果等廣泛的社會(huì)政治問題,力圖為現(xiàn)代西方社會(huì)重建“公平正義”的道德基礎(chǔ)。他的學(xué)說,對西方政治哲學(xué)產(chǎn)生了重要的影響,引發(fā)了西方學(xué)界對“公共理性”與社會(huì)行為、個(gè)人權(quán)利與社會(huì)共同體要求、個(gè)人價(jià)值與社會(huì)正義、社會(huì)多元與社會(huì)統(tǒng)一、自由與平等、民主與秩序等重大理論問題的廣泛討論,從而形成了當(dāng)今西方社會(huì)政治哲學(xué)的大繁榮局面,以致人們將《正義論》的出版視為“羅爾斯時(shí)代”或“羅爾斯軸心時(shí)代”開始的標(biāo)志。 筆者認(rèn)為羅爾斯的正義觀，其視野雖然限于一種“國內(nèi)社會(huì)”，但是對于處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國來說，回顧和探討他關(guān)于公平與正義、平等與效率等一系列觀點(diǎn)，并對我國的社會(huì)先行制度作出合理的反思，對我國社會(huì)的發(fā)展將大有裨益。
一、對《正義論》的邏輯清理
1、公平正義原則及優(yōu)先性
羅爾斯從人都處在“無知的面紗”中的“原初狀態(tài)”(類似于“自然狀態(tài)”)出發(fā),推出正義的兩條根本原則。第一條原則:“每個(gè)人都在最大程度上平等地享有和其他人相當(dāng)?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利。”第二條原則:“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等被調(diào)解,使得(1)人們有理由指望它們對每個(gè)人都有利;并且(2)它們所設(shè)置的職務(wù)和崗位對所有人開放”。羅爾斯的第一條原則簡稱為自由原則,這一原則保證了人們享有平等的自由權(quán)利。羅爾斯認(rèn)為正義的核心就是平等,在他看來“正義即公平”。具體來說:“公平”是指社會(huì)權(quán)利、利益的公平分配。羅爾斯把社會(huì)成員所承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)和享有的權(quán)利統(tǒng)稱為基本利益�？梢�,平等地享有自由權(quán)利,是羅爾斯正義論的首要原則。第二條原則簡稱為差別原則。它規(guī)定了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利領(lǐng)域的不平等權(quán)利的適用范圍和條件,要求社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對處于社會(huì)最不利地位的人最有利。這條原則實(shí)質(zhì)是要求國家應(yīng)對社會(huì)成員的社會(huì)經(jīng)濟(jì)差別予以調(diào)節(jié),使之最大限度地改善最差者的地位。在這兩條原則中,自由原則是首要原則,差別原則是建立在自由原則基礎(chǔ)上的,從屬于自由原則的。只有在貫徹自由原則的前提下,才能貫徹差別原則,決不能以犧牲前者來滿足后者。
2、對公平正義原則的論證
羅爾斯對上述兩個(gè)原則的論證顯得繁瑣和迂回，然而這并不能夠成為我們忽略這部分的原因。羅爾斯所提出的正義論，可能并不是最完美的結(jié)論；因?yàn)榭赡苡腥藭?huì)提出類似的結(jié)論，這些結(jié)論可能更加吸引和新穎。然而要像羅爾斯一樣，要證明這些具有相當(dāng)普遍性的道德常識(shí)，尤其是具有理性上的說服力，卻是異常艱難的。因此，我們只是在意羅爾斯的結(jié)論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還要知道羅爾斯是如何證明的，即這些結(jié)論是怎樣得出的。只有這樣做，我覺得我們才能夠真正理解羅爾斯的思想；亦只有這樣，才能夠避免一些錯(cuò)誤的或無理的批評，因?yàn)榱_爾斯在正義論中的論證體系是非常嚴(yán)密的，在邏輯上是完全沒有問題的。
（1）原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)。原初狀態(tài)相當(dāng)于社會(huì)契約論中的自然狀態(tài)，它在歷史上并不真實(shí)存在，而只是在思維中的一種狀態(tài)，這好比牛頓力學(xué)第一定律中的理想環(huán)境，雖然它難以滿足，然而由它所得出的結(jié)論卻對現(xiàn)實(shí)有巨大的作用和參考價(jià)值。這可能就是社會(huì)契約論學(xué)家要設(shè)定自然狀態(tài)，羅爾斯要提出原初狀態(tài)的原因。羅爾斯是這樣定義原初狀態(tài)的：“它是一種期間所達(dá)到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結(jié)果不受偶然因素或社會(huì)力量的相對平衡所決定的狀態(tài)�！�
a、正義的環(huán)境。“正義的環(huán)境可以被描述為這樣一種正常條件：在那里，人類的合作是可能和必需的�！绷_爾斯認(rèn)為，人們愿意進(jìn)行社會(huì)合作的理由是社會(huì)合作使所有人都能過一種比他們各自努力、單獨(dú)生存所能過的生活更好的生活，這是利益一致的方面；然而，人們誰也不會(huì)對怎樣分配由他們的合作所產(chǎn)生的較大利益無動(dòng)于衷，因?yàn)樗麄兌荚谧非笞约旱哪康�，總是希望獲得較大的份額，因此產(chǎn)生又利益沖突。這就引出正義原則的必要性：恰當(dāng)安排社會(huì)合作所產(chǎn)生的利益。正義的環(huán)境就是產(chǎn)生這些必要性的背景條件，即人們在進(jìn)入社會(huì)合作之前所處的是怎么樣的環(huán)境。
羅爾斯認(rèn)為正義的環(huán)境主要有一下的一些主客觀條件。第一，眾多的個(gè)人在確定的地理區(qū)域內(nèi)生存，他們的身體何精神能力大致平等，差別不大，沒有任何一個(gè)人可以壓倒其他所有人的人，每個(gè)人都是易受攻擊的，每個(gè)人的計(jì)劃都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在學(xué)多領(lǐng)域中都存在一種中等程度的匱乏，自然資源和其他資源并不是非常豐富以至合作的計(jì)劃成為多余，同時(shí)條件也不是那樣艱難，以至有效的合作也終將失敗。第三，處在正義環(huán)境中的各方在知識(shí)、思想、判斷方面是有缺點(diǎn)的，即他們的知識(shí)是不完全的，推理記憶和注意力受到限制，判斷容易受到渴望、偏見、私心歪曲。正是這些缺點(diǎn)不但造成了人們有不同的生活計(jì)劃，而且在哲學(xué)、宗教信仰、政治和社會(huì)理論上存在分歧。最后，羅爾斯假設(shè)各方對別人的利益不感興趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味著各方一方面不是仁愛和無私的利他主義者，總是去考慮照顧別人的愿望和別人“好”的觀念；另一方面，他們又不是追求個(gè)人特殊利益的利己主義者。至此，背景的假設(shè)基本完成。
b、無知之幕（veil of ignorance）。原初狀態(tài)目的在于建立一種公平的程序，從而使達(dá)到的每一個(gè)同意的原則都將是正義的，也就是試圖通過程序上的正義，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的正義。“我們必須以某種方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，引導(dǎo)人們利用社會(huì)和自然環(huán)境以適應(yīng)他們自己的利益�！保�136）基于此，羅爾斯假定各方都在無知之幕之中。
無知之幕中的各方并非一無所知，而是有所知有所不知。他們不知道自己的社會(huì)地位，他的階級(jí)出生，也不知道他的天資如何，他的體力智力如何，即不知道自然天賦和社會(huì)出身；沒有人知道他的個(gè)人價(jià)值觀念，甚至他的心理特征；各方不知道這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)或政治狀態(tài)，或者它能達(dá)到的文明和文化。但是他們知道自己正受環(huán)境的制約，他們也具有選擇正義原則所必須的一般知識(shí)。
無知之幕的假設(shè)，使原初狀態(tài)擺脫了歷史和現(xiàn)實(shí)的性質(zhì)而成為純粹理性的虛擬，也最終排除了訂約各方的特異性，使他們成為抽象的、一般的的人，排除了一切會(huì)影響到原則選擇的來自自然和社會(huì)的偶然因素，排除了一切會(huì)妨礙人們達(dá)到意見一致的沖突因素。這就使契約已完全不是現(xiàn)實(shí)的契約，訂立契約的行為變成了對原則的選擇，這種選擇實(shí)際上已不是在各方之間進(jìn)行，而是在一個(gè)人的腦子里進(jìn)行。（參考書141）例如，一個(gè)知道自己富裕的人可以視累進(jìn)稅制為不公，而一個(gè)知道自己貧窮的人則視之為公平。但是如果他們對自己的此一無所知，也就是說不知道何種稅制對自己有利，那么他必須代表全部人選擇最有利于自己利益的原則。
（2）正義原則的選擇。在原初狀態(tài)假設(shè)完畢之后，羅爾斯便開始導(dǎo)出他的兩個(gè)正義原則。在這里，羅爾斯采取有限排除的策略，即將各種對人們有影響的正義觀進(jìn)行列舉，然后一步步進(jìn)行篩選。最終的結(jié)果就是在原初狀態(tài)中的各方，會(huì)選擇這兩個(gè)正義原則，而非其他。當(dāng)然，羅爾斯也承認(rèn)他所進(jìn)行的這種窮盡的比較是一種不能盡人意的方法，他的論證是在一種較弱的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，但是他覺得一下子找不到更好的辦法，只能退而求次。
a、第一次篩選：選擇對象的表格。羅爾斯認(rèn)為，那些隨著時(shí)代的改變和以時(shí)代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因?yàn)楦鞣揭x擇的是那些在任何環(huán)境中都有絕對效力的普遍原則。在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，羅爾斯對眾多的正義觀進(jìn)行篩選（當(dāng)然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個(gè)正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。
b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進(jìn)行第一次篩選之后，為了進(jìn)行進(jìn)一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個(gè)形式限制：(1)正義原則是一般性質(zhì)的，即要表達(dá)一般的性質(zhì)和聯(lián)系，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應(yīng)用中也是必須是普遍有效的，即適合于一切場合個(gè)人；（3）正義原則還必須是公開的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種沖突的利益的先后次序，形成一個(gè)層次分明的體系；（5）正義原則的最后一個(gè)形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實(shí)踐推理的最后上訴法庭。（參考書145）經(jīng)過這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因?yàn)槔褐髁x排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認(rèn)為至善原則不是一個(gè)正義原則。
c、第三次篩選：導(dǎo)出兩個(gè)正義原則的理論及依據(jù)。經(jīng)過兩次篩選之后，表格中剩下的就只有兩個(gè)正義原則和功利原則。 《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統(tǒng)的功利原則，在這里，羅爾斯的兩個(gè)正義原則和功利原則展開了正面的交鋒。羅爾斯認(rèn)為，在原初狀態(tài)下，兩個(gè)正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明如下：
最大最小值規(guī)則（maximin rule）是一種用于在條件不確定的情況下進(jìn)行選擇的規(guī)則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環(huán)境的可能性，并且有不予考慮的理由；第二，他主要關(guān)心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機(jī)會(huì)；第三，他面臨的選擇對象中有的確實(shí)會(huì)產(chǎn)生不良的后果。其實(shí)這個(gè)最大最少規(guī)則類似于博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對方相關(guān)的信息，因此各方都會(huì)采取最理性的方案，而不是孤注一擲。
原初狀態(tài)中的各方所處的情況與上述三個(gè)條件相符。首先，處于無知之幕中的各方不可能預(yù)計(jì)他們進(jìn)入社會(huì)中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態(tài)的各方免除了冒險(xiǎn)精神，他們會(huì)審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險(xiǎn)以求把握不了的最大利益；最后，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來滿足大部分人的利益，它總有帶來不良后果的可能性。各方只關(guān)心自己的利益，對他人表示相互的冷淡，在選擇原則時(shí)，他們不知道自己將來在社會(huì)中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出于對風(fēng)險(xiǎn)的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認(rèn)為，功利主義者一般都表示對人們的自由平等和社會(huì)最低值的關(guān)懷，但是在基本原則中沒有體現(xiàn)。而兩個(gè)正義原則既注重人類社會(huì)的一般事實(shí)，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。
二、對現(xiàn)實(shí)制度的反思
從羅爾斯的嚴(yán)密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個(gè)正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時(shí)所提出的正義原則受到形式限制，其中一個(gè)限制就是終極性。終極性就意味著正義原則是普遍的原則，適合于任何社會(huì)之中，不隨社會(huì)環(huán)境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時(shí)適用在資本主義制度和社會(huì)主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會(huì)制度選擇之前已經(jīng)存在，社會(huì)制度的選擇必須要遵循兩個(gè)原則。因此各方在正義原則達(dá)成一致之后，才開始運(yùn)用正義原則選擇他們要建立的社會(huì)的各種制度。也就是說，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現(xiàn)制度前的正義原則，否則是不正義的，應(yīng)該受到人們指責(zé)甚至廢除。而在中國的今天，無論是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是政治學(xué)家抑或是法學(xué)家都在反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，這是我們不能否認(rèn)的。然而，真正對國家對民族負(fù)責(zé)的學(xué)者是不應(yīng)將所有的問題的原因都簡單歸結(jié)為轉(zhuǎn)型時(shí)期，我們應(yīng)該對處在這一特殊時(shí)期的制度作出適當(dāng)?shù)臋z討。必須要指出的是，轉(zhuǎn)型時(shí)期是一個(gè)量的積累的過程，各種制度正在形成或在轉(zhuǎn)變，中國以后會(huì)是怎樣的一個(gè)社會(huì)，很大程度上就是取決于當(dāng)下人們的作為。
1、分配制度的檢討
（1）當(dāng)代分配的失衡。羅爾斯認(rèn)為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會(huì)出身。要達(dá)到分配的正義，必須要消除這兩個(gè)方面的影響。羅爾斯主張人們在社會(huì)條件方面處于同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴(yán)重的社會(huì)限制和不平等也要逐步消除，即社會(huì)成員對社會(huì)的準(zhǔn)入的機(jī)會(huì)是平等的。他還認(rèn)為，天賦是不應(yīng)得的，天賦是社會(huì)合作中的集體產(chǎn)物，但是天賦是難以做到增補(bǔ)的，譬如不可能將一個(gè)智商是150的削減到100，所以應(yīng)當(dāng)遵循差別原則，即在社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益領(lǐng)域最大限度地促進(jìn)處境最差者的利益。
在改革開放初期，我們政府提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會(huì)對后半句視而不見。最終的后果就是貧富分化嚴(yán)重，社會(huì)各階層矛盾激化，地區(qū)發(fā)展不均，各種各樣的怪現(xiàn)象如貪污腐敗、三農(nóng)問題等層出不窮。這些問題的出現(xiàn)，折射出我們的分配制度出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏離了其倫理性。如果說中國在七八十年代忽視了公平的地位，進(jìn)行了改革多年后的今日中國,“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優(yōu)先，即意味著允許一部分“有效率”的人或地區(qū)先富起來，換個(gè)角度說，就是要一部分“沒有效率”的人或地區(qū)犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴(yán)格的條件限制，即要求社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對處于社會(huì)最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會(huì)中的每一個(gè)人都是平等的，即他沒有為了他人利益而放棄自己利益的義務(wù)；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達(dá)到更加正義。而政府必須要從得益者處轉(zhuǎn)移財(cái)富以“補(bǔ)償”他們的損失，這不是得益者對被犧牲者的施舍，而是被犧牲者必須應(yīng)該得到的。如果說在特定的歷史時(shí)期，允許效益優(yōu)先是一個(gè)政治上的策略；但時(shí)至今日，在經(jīng)濟(jì)有相當(dāng)積累的今天，效益和公平并重是必然的；隨著經(jīng)濟(jì)向更高層次發(fā)展，公平會(huì)最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。
（2）代際分配的失敗分配除了上述的時(shí)間上的橫向分配之外，還有一個(gè)時(shí)間縱向分配的問題，即羅爾斯所稱的代際公平問題。代際公平是我們現(xiàn)在提倡的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”道德倫理基礎(chǔ)�！翱沙掷m(xù)發(fā)展”是指既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人的需要構(gòu)成危害。然而我們不難發(fā)現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”與羅爾斯提出的不符。假設(shè)原初狀態(tài)下的人們是第一代（事實(shí)上他們不知道自己處在哪個(gè)世代），他們出于關(guān)心下一代人（就如父子關(guān)系）的生存，為了滿足下一代的需要，按照某一儲(chǔ)存原則，將各種物質(zhì)資源、知識(shí)、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對下一代的回報(bào)也是應(yīng)該的。但是問題出現(xiàn)了，就是第一代人，他們只有付出，沒有任何得到任何好處，羅爾斯認(rèn)為，差別原則在這里應(yīng)該受到儲(chǔ)存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當(dāng)中。
在這里，我們不妨反思一下一些現(xiàn)實(shí)的命題，雖然這些命題仿佛都是不證自明的。我們國家在80年代初提出“發(fā)展才是硬道理”，時(shí)隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導(dǎo)，這其實(shí)與我們國家提出的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”是相違背的。必須指出的是，“發(fā)展才是硬道理”中的“發(fā)展”就是指經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅(jiān)持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，“有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上”等。中國的發(fā)展一直就是按照這樣的思路，所以對于“可持續(xù)發(fā)展”并不重視，國家大力提倡，也只是近幾年的事。當(dāng)我們?yōu)槲覀儑业膰裆a(chǎn)總值(GDP的度增長歡呼喝彩時(shí)，我們確忘記了我們?yōu)榇硕冻龅沫h(huán)境成本究竟多大。生活環(huán)境的惡化、資源的匱乏、生態(tài)失衡，這一系列的損失并沒有考慮進(jìn)GDP當(dāng)中。我們常常在新聞評論中聽到，某某發(fā)達(dá)國家國民生產(chǎn)總值持續(xù)低迷，甚至有下降的趨勢；而我們國家的保持高增長的勢頭，接著評論員便作出一些類似社會(huì)主義就是有利于經(jīng)濟(jì)增長的之類的評論。這樣的評論是極度不負(fù)責(zé)任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們?yōu)榱水?dāng)代人的利益，而犧牲后代人的利益，是不正義的，這樣的分配制度極待修改。
2、法律制度的檢討
(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，（economic of law）又稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，是西方一個(gè)新興的法學(xué)流派。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，而且主要是運(yùn)用價(jià)格理論（或稱微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)），以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)分析手段，對傳統(tǒng)的法律，無論是基本觀念，還是基本概念都帶來了極大的震蕩。然而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效益為其出發(fā)點(diǎn)，主張效益最大化；為達(dá)到這個(gè)目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學(xué)基礎(chǔ)就是功利主義（盡管波斯納曾作出過否認(rèn)）。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國家，由于人們的權(quán)利主體觀念相對較弱，更加應(yīng)該警惕其缺點(diǎn)對人們權(quán)利的侵犯。
1999年8月30日，沈陽市發(fā)布了《沈陽市行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》，這個(gè)處理辦法及其隨后的爭論被簡稱為“撞了白撞”。處理辦法的規(guī)責(zé)原則完全可以在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中得到完美的解析，因此有學(xué)者認(rèn)為這是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在行政立法上的運(yùn)用。筆者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析究竟在多大范圍內(nèi)適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權(quán)屬于第一原則，是絕對不能被侵犯的，不論以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行為符合正義）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故處理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保護(hù)弱者、保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)正義。機(jī)動(dòng)車車主對道路享有有通過權(quán)，這涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利；然而，行人和非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)耍鳛榻煌ㄊ鹿手械娜鮿萑后w，涉及的是生命權(quán)。政府為了保證交通的暢順而將注意義務(wù)和事后責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于行人和非機(jī)動(dòng)車的做法，完全違背了正義原則。筆者認(rèn)為，這個(gè)辦法有“惡法”的嫌疑，應(yīng)該加以廢除。
（2）解讀憲法修正案中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。修正后的憲法規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯�！痹凇赌戏街苣�2004年4月8日上有一篇評論這樣寫道：“一面插在門口的國旗，一本剛剛修訂過的憲法單行本，其中的‘公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯’一句被特意用圓珠筆劃出，一句精心挑選出的‘國家尊重人權(quán)和保障人權(quán)’被放大了貼在門上，63歲的北京老人黃振禨和他的街坊就靠著這么幾件簡單的武器，阻止了崇文區(qū)政府危房改造工程的強(qiáng)制拆遷人員，暫時(shí)保住了他的房子。”人們?yōu)榇硕鴼g欣鼓舞，紛紛贊頌論這件事在法治進(jìn)程中的積極意義。其實(shí)從另一個(gè)角度看，這恰恰表明我們憲法制度的不健全。
在無知之幕里的人們，由于他們對他人的“無知”，所以對將要進(jìn)入的社會(huì)他們所處的地位，能獲得的利益不能也沒有必要作出預(yù)測。但是有一點(diǎn)是非�？隙ǖ模此麄冊谏鐣�(huì)中獲得的利益除了要受差別原則之外，不能由于其他非自愿和非正義的原因被剝奪。在憲法上則表現(xiàn)為私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。在現(xiàn)實(shí)的情況下，行政權(quán)常常侵犯公民的正當(dāng)權(quán)利。例如，在某地要建立一間大型的商店，在市場經(jīng)濟(jì)背景下，應(yīng)該就是開發(fā)商和住戶的事情，在絕大多數(shù)情況下，由市場運(yùn)作即可。在協(xié)議的達(dá)成過程中，政府不應(yīng)該介入。在當(dāng)今的中國，情況是大為不同的。政府往往在征地的過程中扮演主角，一方面促使雙方達(dá)成協(xié)議，另一方面堅(jiān)決協(xié)助拆遷工作，尤其是在遇到拒絕拆遷的“刁民”。人們常常問，開發(fā)商憑什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由隨意處分屬于我的財(cái)產(chǎn)？因此人們就會(huì)對政府行為的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，對政府的誠信的認(rèn)可度大大下降。正是政府行為的不規(guī)范，不符合基本的正義原則，導(dǎo)致人們的抵制和不信任，這也是行政效率低下的一個(gè)重要原因。
憲政的本意是“限政”，即要限制政府的行政權(quán)力，防止對公民正當(dāng)權(quán)利的侵犯。如果政府不顧人們的利益肆意妄為，那么這樣的政府就完全違背了社會(huì)的公平的正義。所以，我們的憲法修正案中加入這么一條，是非常必要而且及時(shí)（姑且不論其實(shí)際的作用）。盡管中國的憲法多為口號(hào)式、或象征意義，但是這畢竟也是憲政的起步，也是我們社會(huì)逐步走向公平正義的起點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
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【3】沈宗靈著 《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 北京：北京大學(xué)出版社 1992年版
【4】王成著 《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》 北京：中國人民大學(xué)出版社 2002年版
【5】波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 蔣兆康，林毅夫譯 ，中國大百科全書出版社1997年版
