[ 湯麗琴 ]——(2004-7-15) / 已閱25904次
依法治權(quán)——《行政許可法》的主要功能
湯麗琴
2003年8月27日閉會(huì)的十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議經(jīng)過表決，通過了行政許可法，國(guó)家主席胡錦濤簽署了第7號(hào)主席令，頒布了這部法律，自2004年7月1日起施行。應(yīng)當(dāng)說，《行政許可法》的制定與實(shí)施是我國(guó)行政法治建設(shè)的重要里程碑，必將推進(jìn)我國(guó)行政許可行為的法制化、規(guī)范化，推進(jìn)我國(guó)建設(shè)法治政府的整個(gè)進(jìn)程。
“法治”的基本意思是依法辦事、依法治國(guó)、依法管理國(guó)家。法治要求政府在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律、超越法律活動(dòng)就要承擔(dān)法律責(zé)任。法治的實(shí)質(zhì)是人民高于政府，政府服從人民。因?yàn)橛扇嗣翊頇C(jī)關(guān)制定的法律體現(xiàn)的是人民的利益和意愿。法國(guó)思想家盧梭在《社會(huì)契約論》一書中講到，全體公民拿出自己的部分權(quán)力，交由一個(gè)民選的集團(tuán)統(tǒng)一行使，并與其簽訂契約，如不能很好的服務(wù)公眾，這個(gè)集團(tuán)將承擔(dān)違約的責(zé)任 ——被人民罷免。從中傳達(dá)出強(qiáng)烈的“政權(quán)民授”的民主法治理念。人們之所以組織政府、制定法律、推行法治，最終目的與價(jià)值是為了確保所有社會(huì)成員的自然權(quán)利和法定權(quán)利不受非法侵害與剝奪。作為權(quán)力的所有者和體現(xiàn)者，任何政府都有擴(kuò)張的驅(qū)動(dòng)內(nèi)力，在這一過程中，政府日益背離了它產(chǎn)生的初衷，對(duì)它的服務(wù)本質(zhì)發(fā)生了異化，而政府高度集權(quán)，職能無限擴(kuò)張，必然導(dǎo)致權(quán)力的過度集中和行使無度，強(qiáng)權(quán)的絕對(duì)自由最終會(huì)吞噬掉社會(huì)公眾的主體自由，2003年的孫志剛案、孫紅雷案、李桂芳案，今年的嘉禾、沈陽拆遷案無一不是不受限制的權(quán)力帶來的禍患。因此，現(xiàn)代法治意義上的政府體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是一種帶著鐐銬跳舞的權(quán)力，其規(guī)模、職能、權(quán)力及其行使方式必須來自法律的明文規(guī)定，同時(shí)，政府的運(yùn)行受到社會(huì)的監(jiān)督和制約，權(quán)力一旦逾越其法定疆域，將會(huì)得到及時(shí)有效地糾正，違法者將受到法律的懲處，也就是有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償。而要實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，依法治權(quán)、依法治官、實(shí)現(xiàn)行政法治是唯一途徑。在這方面，《行政許可法》將發(fā)揮出巨大的功能。行政許可作為一項(xiàng)重要的行政權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)實(shí)行事前監(jiān)督管理的一種重要手段，是不可缺少的，但目前的問題是行政許可過多過濫，一些中央政府部門和一些地方政府通過規(guī)章，甚至通過一般規(guī)范性文件濫設(shè)許可，而且設(shè)定許可的事項(xiàng)不規(guī)范，有些行政機(jī)關(guān)把行政許可作為權(quán)力“尋租”的一個(gè)手段，通過許可亂收費(fèi)，為本部門爭(zhēng)權(quán)、為本地方謀利，也導(dǎo)致行政審批領(lǐng)域大量公權(quán)被利用，成為滋生腐敗的溫床，因此說行政許可已經(jīng)成為一個(gè)腐敗源并不為過。同時(shí)，重許可、輕監(jiān)管或者只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象比較普遍，總體看，原有的行政許可制度在一定程度上已經(jīng)成為轉(zhuǎn)變政府職能、規(guī)范政府行為、建設(shè)法治政府的一個(gè)障礙。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)務(wù)院六十五個(gè)部門有行政許可職能的部門和單位共有行政許可項(xiàng)目3948項(xiàng)，涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的方方面面，經(jīng)三批清理取消和調(diào)整了1795項(xiàng)審批項(xiàng)目，現(xiàn)仍有2100多項(xiàng)。再以有特區(qū)速度之稱的深圳為例，在深圳，一個(gè)高科技工業(yè)項(xiàng)目，一般要經(jīng)過十三個(gè)部門審批，收取三十多項(xiàng)費(fèi)用，蓋五十多個(gè)公章，時(shí)間至少需要六個(gè)月，其中有五個(gè)部門要前后進(jìn)行兩次以上審批。政府的一些行為，嚴(yán)重限制了市場(chǎng)主體和公民個(gè)人的自由，阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民個(gè)人積極性、創(chuàng)造性地發(fā)揮。對(duì)此，《行政許可法》通過行政許可的設(shè)定范圍制度和行政許可的設(shè)定權(quán)制度加以嚴(yán)格規(guī)范，該法明確規(guī)定，只有六類事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：
一是直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；二是自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；三是提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；四是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；五是企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng) 。同時(shí)，該法還進(jìn)一步規(guī)定，即使在上述可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍內(nèi)，如果通過下列方式能夠予以規(guī)范的，也可以不設(shè)定行政許可：一是公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；二是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；三是行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；四是行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。這是我國(guó)法律首次對(duì)市場(chǎng)機(jī)制優(yōu)先、公民法人自主決定優(yōu)先、自律機(jī)制優(yōu)先原則等法制理念的確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，行政許可法的這些規(guī)定嚴(yán)格遵循了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，通過競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)化資源配置，但是，市場(chǎng)不是萬能的，改善宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、合理利用公共資源、維護(hù)社會(huì)公共利益等問題，就難以靠市場(chǎng)來解決，需要政府發(fā)揮作用。因此，設(shè)定行政許可，必須首先界定政府與市場(chǎng)的關(guān)系、政府與社會(huì)的關(guān)系。凡是市場(chǎng)、社會(huì)自律能夠解決的問題，政府就不應(yīng)當(dāng)干預(yù)，更不應(yīng)設(shè)定行政許可來干預(yù)；凡是市場(chǎng)、社會(huì)自律解決不了的問題，政府才能介入，即使是必須通過設(shè)定許可解決的，也要著眼于培育市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)自律機(jī)制，在市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)自律機(jī)制能夠有效發(fā)揮作用時(shí)，要及時(shí)廢止行政許可。同時(shí)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政許可的設(shè)定還應(yīng)當(dāng)有利于公民、法人或其他組織的積極性、主動(dòng)性的發(fā)揮，行政許可作為一項(xiàng)公權(quán)力，它的行使不可避免地會(huì)影響到公民、法人或其他組織的權(quán)利。因此，行政許可不能不適當(dāng)?shù)慕槿牍�、法人或其他組織權(quán)利的行使。實(shí)際上從法理上講，凡是法律不禁止的，就是公民、法人或者其他組織的權(quán)利，即“法無明文禁止即自由”。公民的權(quán)利包括民事權(quán)利、政治權(quán)利。前者包括人身權(quán)（姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等）與財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）；后者包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)等。法人或其他組織的權(quán)利，主要包括名稱權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者也主要包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。原則上說，對(duì)民事權(quán)利，法律一般不能加以限制，由公民、法人或其他組織自主決定，只有當(dāng)公民、法人或其他組織行使這些民事權(quán)利可能對(duì)他人利益或公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以扼制、補(bǔ)救時(shí)，才能設(shè)定行政許可。
在明確行政許可設(shè)定范圍的基礎(chǔ)上，行政許可法又進(jìn)一步明確了另外一項(xiàng)重要制度，即行政許可的設(shè)定權(quán)制度。行政許可法規(guī)定，今后，只有四類主體：即全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大及其常委會(huì)、省級(jí)人民政府，依照行政許可法規(guī)定的權(quán)限可以設(shè)定行政許可，除此之外，其他國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)務(wù)院部門，一律無權(quán)設(shè)定行政許可。與此相應(yīng)，該法規(guī)定，只有五類規(guī)范性文件才能設(shè)定行政許可：即法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定、地方性法規(guī)、省級(jí)人民政府規(guī)章。除此之外，其他規(guī)范性文件，包括國(guó)務(wù)院部門規(guī)章，一律不得設(shè)定行政許可。對(duì)于地方政府的許可設(shè)定權(quán)，該法加以嚴(yán)格限制，規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市政府只能因行政管理急需設(shè)定不超過一年期限的臨時(shí)性行政許可。還規(guī)定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的有關(guān)公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。這無疑有助于消除法制和市場(chǎng)的部門分割與地方封鎖，建設(shè)法制統(tǒng)一政府。
此外，行政許可法還對(duì)行政許可的實(shí)施制度和監(jiān)督與責(zé)任制度作出了具體規(guī)定，然而，我認(rèn)為最重要的還是關(guān)于行政許可的設(shè)定范圍與設(shè)定權(quán)制度的規(guī)定，該法通過限制行政許可事項(xiàng)的范圍，對(duì)政府規(guī)制人們社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活的范圍加以限制，以法定方式取消了政府過去實(shí)施的大量的不必要的規(guī)制，還市場(chǎng)主體和公民個(gè)人以自由，以釜底抽薪的方法，促使政府從“全能政府”向“有限政府”、法治政府轉(zhuǎn)化。而對(duì)于許可設(shè)定權(quán)的嚴(yán)格規(guī)定，則以法律的形式從權(quán)源上對(duì)部門和地方的規(guī)制權(quán)加以限制，無論是取消國(guó)務(wù)院部門規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，還是不允許地方政府規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件設(shè)定行政審批，目的只有一個(gè)，即防止各部門自我授權(quán)，為本部門或本系統(tǒng)設(shè)定和擴(kuò)大權(quán)力，從而謀取小團(tuán)體或個(gè)人的利益。如前所述，法治原則要求一切權(quán)力的行使依據(jù)應(yīng)是法律，在這方面，政府的權(quán)力與公民的權(quán)力恰恰相反，公民的權(quán)力是“法無明文禁止即自由”，而政府的權(quán)力則是“法無明文授權(quán)即禁止”，權(quán)力要服從于法律，要在法律的范圍內(nèi)運(yùn)作，決不能以權(quán)代法。從行政權(quán)行使的方式來說，必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)行使，超越職權(quán)、濫用職權(quán)都是不合法的表現(xiàn)，要實(shí)現(xiàn)行政主體行政行為的實(shí)體合法與程序合法，前提是法律有明確的規(guī)范和嚴(yán)格的監(jiān)督與責(zé)任制度，即依法治權(quán)，正是從這個(gè)角度來說，《行政許可法》將發(fā)揮出其獨(dú)有的功能。
