[ 歐錦雄 ]——(2021-7-28) / 已閱7060次
《中國犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)代展開》緒論
歐錦雄著
中國人民公安大學(xué)出版社2021年6月出版
犯罪構(gòu)成理論是關(guān)于犯罪成立的、系統(tǒng)化的理性認(rèn)識(shí)體系，它是用以判別罪與非罪、此罪與彼罪的理論。在刑法學(xué)里，犯罪構(gòu)成理論是居于非常重要的地位，它對(duì)刑法立法和刑事司法具有重大指導(dǎo)作用。
在近現(xiàn)代，刑法學(xué)者們對(duì)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了激烈的爭論，并創(chuàng)造了各種各樣的犯罪構(gòu)成理論。當(dāng)今世界具有較大影響的犯罪構(gòu)成理論共有三種：（1）以中國和俄羅斯為代表的“四要件犯罪構(gòu)成理論”，（2）以德國和日本為代表的“犯罪三階層理論”，（3）以英國和美國為代表的“犯罪構(gòu)成雙層次理論”。這三大犯罪構(gòu)成理論均歷經(jīng)了漫長的學(xué)術(shù)發(fā)展歷史，其學(xué)術(shù)發(fā)展史和研究現(xiàn)狀各具特色：
在十九世紀(jì)初的歐洲大陸，德國著名學(xué)者費(fèi)爾巴哈（P.V.Feuerbach）首先明確地把構(gòu)成要件（Tatbestand）作為實(shí)體刑法上的概念使用，但是，系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)是在二十世紀(jì)初由德國刑法學(xué)家貝林（Beiling）完成。德國犯罪構(gòu)成理論（又稱犯罪論體系理論）在學(xué)術(shù)發(fā)展史上經(jīng)歷了古典的犯罪論體系[以貝林（Beiling）和李斯特（Franzv.liszt）為代表]、新古典的犯罪論體系[以梅茨格爾（E.Mezger）為代表]、目的的行為論的犯罪論體系[以韋爾策爾（H.Welzel）為代表]和現(xiàn)代新古典的犯罪論體系[以加拉斯(Wilhelm Gllas)和耶賽克（Hans-Heinrich Jescheck）為代表]的發(fā)展歷程,之后，羅克辛（Roxin）等學(xué)者的目的理性犯罪論體系在德國產(chǎn)生了較大的影響。在德國犯罪構(gòu)成理論里，許多學(xué)者構(gòu)建的犯罪論體系一般由三階層組成，但是，這些犯罪論體系各階層的內(nèi)容是有較大區(qū)別的。目前，德國犯罪構(gòu)成理論的通說為現(xiàn)代新古典的犯罪論體系理論，該犯罪論體系由三階層組成：（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性。其內(nèi)容包括：行為、因果關(guān)系、構(gòu)成要件的故意或過失等，（2）違法性。其內(nèi)容包括：正當(dāng)化事由（違法阻卻事由）、違法性本質(zhì)等，（三）有責(zé)性。其內(nèi)容包括;責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)及其可能性、期待可能性等。日本刑法學(xué)師從于德國，因此，其犯罪構(gòu)成理論的研究內(nèi)容與德國相似。德日犯罪構(gòu)成理論的研究現(xiàn)狀是：許多學(xué)者以現(xiàn)代新古典的犯罪論體系理論為基礎(chǔ)展開研究，但是，也有不少學(xué)者支持前述另外幾種犯罪論體系理論。在犯罪論階層劃分上，犯罪三階層體系為通說，但是，二階層體系（不法和責(zé)任）也是有力的學(xué)說，此外，也有人支持四階層體系、五階層體系等。德日犯罪構(gòu)成理論有許多子理論，如，行為理論、構(gòu)成要件理論、社會(huì)相當(dāng)性理論、客觀歸責(zé)理論、可罰違法性理論、行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值理論、期待可能性理論等。德日刑法學(xué)者對(duì)這些子理論也有較大的紛爭。
英國法是英美法系各國法律的源頭。英國和美國刑法是英美法系國家最具代表性的刑法。在古代和近代，英美刑法曾以普通法（判例法）為主要淵源，其刑法理論并不發(fā)達(dá)，更未形成系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論。自十九世紀(jì)六十年代起，英美國家制定了許多成文刑法規(guī)范，制定法逐漸占主導(dǎo)地位，英美現(xiàn)代刑法學(xué)也開始發(fā)展起來，其犯罪構(gòu)成理論同時(shí)也得到了較大的發(fā)展。英美刑法學(xué)者常用“犯罪要件”、“刑事責(zé)任要件”等來說明犯罪成立要件，其相應(yīng)的理論實(shí)際上就是犯罪構(gòu)成理論。目前，在英美法系犯罪構(gòu)成理論里，其學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成體系存在較大的爭論，格蘭威爾·威廉姆斯（Glanville Williams）等學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系僅包括犯罪行為和犯罪心態(tài)兩要件，“無辯護(hù)理由”不是犯罪構(gòu)成要件，因而，其主張“犯罪行為---犯罪心態(tài)”兩要件體系， 而法官蘭哈姆（Lanham）等學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系包括犯罪基本要件（犯罪行為和犯罪心態(tài)）和“無辯護(hù)理由”，即雙層次犯罪構(gòu)成體系。英美刑法學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成中的構(gòu)成要素“犯罪行為”、“犯罪心態(tài)”、“辯護(hù)理由”的理解也存在較大的分歧。在英美法系國家的刑事法里，其刑事實(shí)體法和刑事程序法的內(nèi)容并不是截然分開的，因此，英美刑法學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成理論中的各要件舉證責(zé)任分配和訴訟程序性的辯護(hù)理由問題也存在著較大的爭論。
前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論是在沙俄時(shí)期犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，經(jīng)過原蘇聯(lián)刑法學(xué)者們的不懈努力，四要件犯罪構(gòu)成理論成為其通說。前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯刑法學(xué)仍以四要件犯罪構(gòu)成理論作為其通說。我國古代和近代并沒有系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論。自清末制定《大清新刑律》以來，我國刑法學(xué)引進(jìn)了德日犯罪構(gòu)成理論，至新中國成立前，我國犯罪構(gòu)成理論深受德日犯罪構(gòu)成理論影響。新中國成立后，中國刑法學(xué)轉(zhuǎn)而引進(jìn)新的犯罪構(gòu)成理論----蘇俄四要件犯罪構(gòu)成理論。在這一犯罪構(gòu)成理論影響下，新中國犯罪構(gòu)成理論逐漸形成和發(fā)展，至今，四要件犯罪構(gòu)成理論依然是我國的通說。四要件犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成，若某一行為缺少其中一要件，即不能構(gòu)成犯罪。近些年來，我國一些刑法學(xué)者對(duì)四要件犯罪構(gòu)成理論提出了質(zhì)疑。陳興良教授提出，我國應(yīng)將四要件犯罪構(gòu)成理論“推倒重來”，并以德日犯罪成立理論取而代之，周光權(quán)教授等學(xué)者則借鑒德日犯罪構(gòu)成理論分別建立了各自的犯罪構(gòu)成理論體系；賴早興教授、賈凌教授等學(xué)者則主張，我國應(yīng)借鑒英美法系雙層次犯罪構(gòu)成理論； 何秉松等教授主張應(yīng)改良四要件犯罪構(gòu)成理論，他們提出了“不要犯罪客體的‘三要件說’”（朱建華教授和肖中華教授等的觀點(diǎn)）、“不要犯罪主體的‘三要件說’”（胡學(xué)相教授等的觀點(diǎn)）、“二要件說”（楊興培教授的觀點(diǎn)）以及“動(dòng)態(tài)的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論”（何秉松教授的觀點(diǎn)）等理論。與此同時(shí)，高銘暄教授、趙秉志教授、馮亞東教授、黎宏教授等學(xué)者在為“四要件犯罪構(gòu)成理論”辯護(hù)。張明楷教授則對(duì)四要件犯罪構(gòu)成理論一統(tǒng)中國大陸刑法領(lǐng)域的狀況進(jìn)行了批評(píng)，他提出了在學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐上讓犯罪構(gòu)成理論多元化。
自二十世紀(jì)八十年代至今，我國刑法學(xué)者在犯罪構(gòu)成理論研究方面取得了豐碩的成果。學(xué)者們撰寫了大量的論文和專著，對(duì)犯罪構(gòu)成理論中的各種各樣問題進(jìn)行了深入研究，提出了大量的真知灼見，并為中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)。
目前，我國刑法學(xué)者們對(duì)犯罪構(gòu)成理論是否已研究得非常透徹？我國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展是否已盡善盡美？是否還有必要進(jìn)行深入研究呢？犯罪構(gòu)成理論是實(shí)踐性較強(qiáng)的理論，在紛繁復(fù)雜并變化發(fā)展的社會(huì)里，犯罪現(xiàn)象復(fù)雜多變，而國家治理和防控犯罪的策略并非一成不變的。在現(xiàn)代法治社會(huì)里，罪刑法定原則是世界各國始終堅(jiān)持的法治原則。犯罪構(gòu)成理論是在罪刑法定原則制約下建立和發(fā)展的，然而，隨著社會(huì)的變遷，罪刑法定原則的內(nèi)涵也出現(xiàn)了不同的理解。罪刑法定原則的變異勢(shì)必會(huì)影響到對(duì)犯罪概念的理解，影響到對(duì)犯罪構(gòu)成的認(rèn)識(shí)，影響到犯罪種類范圍的確定，從而導(dǎo)致犯罪構(gòu)成理論的變化。從犯罪構(gòu)成理論發(fā)展歷史看，刑法學(xué)者對(duì)罪刑法定原則內(nèi)涵理解會(huì)在一定程度上影響到對(duì)犯罪概念的理解，繼而影響到其犯罪構(gòu)成理論體系的內(nèi)在構(gòu)造的變化。社會(huì)是永遠(yuǎn)在變化發(fā)展的，理論是服務(wù)于社會(huì)實(shí)踐的知識(shí)體系，社會(huì)變化到一定的程度，勢(shì)必引發(fā)理論的改良和變動(dòng)，所以，永世不變的犯罪構(gòu)成理論是不存在的，犯罪構(gòu)成理論是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的實(shí)踐理論，而區(qū)分罪與非罪區(qū)分、此罪與彼罪是刑事司法實(shí)踐的永恒主題，因此，犯罪構(gòu)成理論的研究應(yīng)永遠(yuǎn)在路上。
法國哲學(xué)家勒內(nèi)•笛卡兒在《第一哲學(xué)沉思集》中寫道：“我意識(shí)到如果我希望在科學(xué)中確立任何穩(wěn)固的持久的東西，那么，就有必要在我有生之日徹底清除一切東西，再從根本上重新開始。”“我在這里獨(dú)自生活，我將全身心地、毫無保留的對(duì)我的舊信念進(jìn)行全面的清理�！痹诳茖W(xué)研究中，笛卡兒這種普遍懷疑的方法是確有必要的。我們對(duì)以前信以為真的四要件犯罪構(gòu)成理論（或犯罪三階層理論，或雙層次犯罪構(gòu)成理論，或其他犯罪構(gòu)成理論）以及犯罪構(gòu)成理論中的相關(guān)理論，要大膽地加以懷疑，但是，懷疑并不是否定，“懷疑”的“最終目的是要發(fā)現(xiàn)確定性，找到可以在知識(shí)重構(gòu)中充當(dāng)可靠基礎(chǔ)的命題。”之后，確立犯罪構(gòu)成理論的理想模型，以及與犯罪構(gòu)成相關(guān)的各種科學(xué)觀點(diǎn)。
近10余年來，筆者以犯罪構(gòu)成理論為研究重點(diǎn)，對(duì)國內(nèi)外的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了深入研究，在研究中，筆者對(duì)先前刑法學(xué)者們關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的各種觀點(diǎn)，進(jìn)行了普遍懷疑，通過對(duì)犯罪構(gòu)成理論的普遍懷疑和批判，筆者在新的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上產(chǎn)生了一個(gè)基本立場(chǎng)：我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論具有基本合理性，但是，這一理論也存在不足，需要進(jìn)一步完善。
應(yīng)當(dāng)肯定，晚近幾十年來，我國刑法學(xué)界在犯罪構(gòu)成理論研究領(lǐng)域已取得了令人矚目的研究成果，但是，也仍存在不少問題：在我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論研究成果里，人們對(duì)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)概念和哲學(xué)基礎(chǔ)研究仍顯得膚淺；對(duì)犯罪構(gòu)成體系的研究還沒有達(dá)到應(yīng)有的深度和廣度，對(duì)中外犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行的比較研究還顯得粗糙；對(duì)一些屬于犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容沒有給予足夠的關(guān)注，在犯罪構(gòu)成理論中尚有許多內(nèi)容需要補(bǔ)充和深化；在研究方法上主要是在刑法實(shí)體法范圍內(nèi)考慮解決問題的方案；所提出的犯罪構(gòu)成理論改革或發(fā)展方案尚存在欠缺。這些問題的存在導(dǎo)致了我國一些刑法立法和刑事司法問題尚未得到很好的解決。
為了建立科學(xué)的中國現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論體系，促使我國刑法立法和刑事司法的理性發(fā)展，更好地保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)，作者對(duì)我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論、德日犯罪構(gòu)成理論、英美犯罪構(gòu)成理論以及其他犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了深入的研究，并撰寫了本專著。本專著的總體框架包括五大部分：
第一部分 中國四要件犯罪構(gòu)成理論的理性評(píng)價(jià)
目前，四要件犯罪構(gòu)成理論是我國居于通說地位的犯罪構(gòu)成理論，對(duì)我國四要件犯罪構(gòu)成理論的學(xué)術(shù)史進(jìn)行研究并反思，這有助于從歷史的維度分析其是否科學(xué)，從而更好地促進(jìn)中國犯罪構(gòu)成理論的健康發(fā)展。長期以來，我國刑事司法的定罪領(lǐng)域主要是在通說四要件犯罪構(gòu)成理論指導(dǎo)下進(jìn)行的，因此，該理論的基本合理性需要進(jìn)一步論證，通過對(duì)我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行理性評(píng)價(jià)，解決我國犯罪構(gòu)成理論研究的方向問題，確立正確的學(xué)術(shù)基本立場(chǎng)。
第二部分 中國犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)
犯罪構(gòu)成屬性的基本學(xué)術(shù)立場(chǎng)，關(guān)系到犯罪構(gòu)成概念和犯罪構(gòu)成理論是否科學(xué)的重大問題，因此，有必要對(duì)犯罪構(gòu)成屬性進(jìn)行深度研究。犯罪構(gòu)成概念是犯罪構(gòu)成理論中的基礎(chǔ)概念，但是，我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成概念存在缺陷，需進(jìn)行深入反思。犯罪概念對(duì)犯罪構(gòu)成邊界具有限制功能，只有搞清這一問題，才能建立科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論。犯罪構(gòu)成理論哲學(xué)基礎(chǔ)的科學(xué)性會(huì)影響犯罪構(gòu)成理論的科學(xué)性，探究中國犯罪構(gòu)成理論的哲學(xué)基礎(chǔ)具有重要意義。
第三部分 中國犯罪構(gòu)成基本要件的地位
四要件犯罪構(gòu)成理論是否科學(xué)，其爭論的焦點(diǎn)之一是：犯罪客體和犯罪主體是否是構(gòu)成要件。這兩要件是否屬于犯罪構(gòu)成的必要要件需更深入、更全面的論證。我國有刑法學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為在四要件犯罪構(gòu)成體系中的缺失，這是四要件犯罪構(gòu)成理論的缺陷，因此，正當(dāng)行為在四要件犯罪構(gòu)成中缺失的合理性問題需要論證。
第四部分 中外犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣比較
我國有學(xué)者主張將通說四要件犯罪構(gòu)成理論推倒重來，并以德日犯罪構(gòu)成理論取而代之，因此，有必要對(duì)中國四要件犯罪構(gòu)成理論與德日犯罪階層理論進(jìn)行比較研究，找出各自優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。我國也有學(xué)者尖銳地批判四要件構(gòu)成理論，并提出應(yīng)借鑒英美犯罪構(gòu)成理論，因此，中國四要件犯罪構(gòu)成理論與英美犯罪構(gòu)成理論也應(yīng)進(jìn)行比較研究。
第五部分 中國犯罪構(gòu)成理論的拓展
我國犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容需要充實(shí)和豐富。在現(xiàn)代法治文明的普適價(jià)值視野下，犯罪構(gòu)成理論是一種中性的法律理論工具，對(duì)各種學(xué)術(shù)政治背景史下的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)有理性的認(rèn)識(shí)。同一個(gè)具體罪名下的“犯罪構(gòu)成群”問題是關(guān)系到具體犯罪的立法科學(xué)性問題，以及刑事司法實(shí)踐和刑法理論發(fā)展的問題，應(yīng)對(duì)這一問題進(jìn)行研究。在罪刑法定原則制約下，各種犯罪構(gòu)成均具有固有的缺陷，許多缺陷需通過刑事程序法或其他程序規(guī)范予以解決，因此，我國犯罪構(gòu)成理論研究應(yīng)關(guān)注“犯罪構(gòu)成固有缺陷及其程序救濟(jì)”的問題。
第六部分 中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展方向及立法展望
中國現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)或改良應(yīng)在正確的理念引導(dǎo)下開展。在當(dāng)今世界，犯罪構(gòu)成理論存在專家型理論和平民型理論兩類，犯罪構(gòu)成理論是走平民型理論之道還是專家型理論之道，這是一個(gè)方向性問題。目前，犯罪構(gòu)成理論眾多，犯罪構(gòu)成理論是多元化抑或一元化，也是一個(gè)值得關(guān)注的方向性問題。應(yīng)罰性與需罰性的界限劃分是關(guān)系到犯罪構(gòu)成邊界劃定的重大實(shí)踐問題，也是關(guān)系到犯罪構(gòu)成理論體系建構(gòu)的重大理論問題，我國要加強(qiáng)對(duì)這一問題的研究。在未來，中國犯罪構(gòu)成理論應(yīng)借鑒現(xiàn)代各國犯罪構(gòu)成理論的合理內(nèi)容，建構(gòu)出獨(dú)具特色的中國現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論，并在其指導(dǎo)下對(duì)我國犯罪構(gòu)成進(jìn)行科學(xué)化立法。
本專著相對(duì)于國內(nèi)已有研究成果所具有的學(xué)術(shù)價(jià)值是：（1）對(duì)我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了較為系統(tǒng)而中肯的評(píng)價(jià)；（2）對(duì)犯罪構(gòu)成的屬性、基本概念、犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系以及哲學(xué)基礎(chǔ)等問題進(jìn)行了深入研究，夯實(shí)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ);（3）以新的視角和分析方法對(duì)中國與德日犯罪構(gòu)成理論、中國與英美犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行細(xì)致入微的比較研究，從而準(zhǔn)確地把握中外犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣；（4）拓展犯罪構(gòu)成理論范疇，增加了“學(xué)術(shù)政治背景史下犯罪構(gòu)成理論的理性認(rèn)識(shí)”、“同一罪名下‘犯罪構(gòu)成群’質(zhì)疑”和“犯罪構(gòu)成固有缺陷及其程序救濟(jì)”等理論內(nèi)容；（5）在研究方法上跳出刑法實(shí)體法相對(duì)封閉的研究空間，對(duì)于犯罪構(gòu)成固有的缺陷，考慮在刑事程序法中尋求解決方案；（6）在堅(jiān)持我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論的基本框架基礎(chǔ)上，提出了建構(gòu)獨(dú)具特色的中國犯罪構(gòu)成理論的改良方案，同時(shí)，提出了中國犯罪構(gòu)成科學(xué)化立法的理論設(shè)想。
應(yīng)當(dāng)指出，由于晚近十多年來，我國犯罪構(gòu)成理論之爭的主旋律是四要件犯罪構(gòu)成理論與德日犯罪階層理論之爭，因此，在本書中，筆者在對(duì)犯罪構(gòu)成理論相關(guān)問題進(jìn)行比較研究時(shí)，主要是針對(duì)四要件犯罪構(gòu)成理論與德日犯罪階層理論進(jìn)行比較研究的。另外，應(yīng)注意的是，盡管我國通說四要件犯罪構(gòu)成理論具有基本合理性，但是，這一理論也存在瑕疵，因此，在本書許多部分的學(xué)術(shù)討論中不可避免地會(huì)涉及到對(duì)通說四要件犯罪構(gòu)成理論瑕疵的評(píng)論，這樣，本書難免會(huì)出現(xiàn)一些內(nèi)容重復(fù)的評(píng)論。
《中國犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)代展開》目錄
緒論
第一編 中國四要件犯罪構(gòu)成理論的理性評(píng)價(jià)
第一章 新中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷史
一、新中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷程
二、新中國犯罪構(gòu)成理論發(fā)展的評(píng)價(jià)
第二章 中國四要件犯罪構(gòu)成理論的基本評(píng)價(jià)
一、中國四要件犯罪構(gòu)成理論面臨的批判
二、中國四要件犯罪構(gòu)成理論的基本合理性
三、中國四要件犯罪構(gòu)成理論的總體評(píng)論
第二編 中國犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)
第三章 犯罪構(gòu)成的屬性及其概念的新闡釋
一、犯罪構(gòu)成屬性的新闡釋
二、犯罪構(gòu)成概念的新視域
第四章 犯罪概念對(duì)犯罪構(gòu)成邊界的限制
一、犯罪概念對(duì)犯罪構(gòu)成邊界的制約
二、犯罪概念限制下犯罪構(gòu)成邊界對(duì)實(shí)踐的影響
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