[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱16686次
采招釋疑15：政府采購中的回避制度
王冠華
《政府采購法》第12條規(guī)定：“在政府采購活動(dòng)中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避。”“前款所稱相關(guān)人員，包括招標(biāo)采購中評(píng)標(biāo)委員會(huì)的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價(jià)采購中詢價(jià)小組的組成人員等。”依此條規(guī)定，在政府采購活動(dòng)中，需要回避的主體有兩類：一類是采購人員，即采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)具體從事政府采購項(xiàng)目操作的經(jīng)辦人員；另一類是相關(guān)人員，包括招標(biāo)采購中評(píng)標(biāo)委員會(huì)的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員、以及詢價(jià)采購中詢價(jià)小組的組成人員等，也就是通常所說的采購人代表和評(píng)審專家。
何謂“與供應(yīng)商有利害關(guān)系”？如何判定？《政府采購法實(shí)施條例》第9條第1款列明了政府采購活動(dòng)中采購人員及相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)回避的五種情形，即：1.參加采購活動(dòng)前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動(dòng)關(guān)系；2.參加采購活動(dòng)前3年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；3.參加采購活動(dòng)前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實(shí)際控制人；4.與供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；5.與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動(dòng)公平、公正進(jìn)行的關(guān)系。這五種情形也是“與供應(yīng)商有利害關(guān)系”的判定依據(jù)。前三種情形，兩類需要回避的主體是否“與供應(yīng)商有利害關(guān)系”，比較容易判定；根據(jù)立法機(jī)關(guān)的權(quán)威釋義，第4種情形中的“直系血親關(guān)系”包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女等；“三代以內(nèi)旁系血親”，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，叔伯姑舅姨，侄子女，甥子女等；“近姻親關(guān)系”，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內(nèi)的旁系血親的配偶；第5種情形是一個(gè)兜底條款。兜底條款作為一項(xiàng)立法技術(shù)，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者立法時(shí)預(yù)測不到的，都包括在這個(gè)條款中。兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律的不周延性，以及社會(huì)情勢的變遷性。判斷“與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動(dòng)公平、公正進(jìn)行的關(guān)系”的關(guān)鍵就在于“可能影響政府采購活動(dòng)公平、公正”，比如同學(xué)關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系等。
關(guān)于回避的方式，可分為主動(dòng)回避和被動(dòng)回避兩種形式。前者是指采購人員或其他人員發(fā)現(xiàn)自己與供應(yīng)商存在利害關(guān)系的，主動(dòng)予以回避，這也應(yīng)當(dāng)是政府采購回避利害關(guān)系的主要形式，其原因就是作為需要回避的主體，自己最清楚自己是否與供應(yīng)商存在需要回避的情形；后者是指供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問被申請回避人員，有利害關(guān)系的被申請回避人員應(yīng)當(dāng)回避。被動(dòng)回避是政府采購回避利害關(guān)系的補(bǔ)充形式，主要原因有二：第一，由于信息不對稱，供應(yīng)商對于采購人員與其他供應(yīng)商是否存在利害關(guān)系很難發(fā)現(xiàn)；第二，由于評(píng)審專家的名單在評(píng)審結(jié)果公布之前依法處于保密狀態(tài)，對于評(píng)審專家等相關(guān)人員與其他供應(yīng)商是否存在利害關(guān)系，供應(yīng)商在評(píng)審活動(dòng)開始之前根本不可能發(fā)現(xiàn)。
進(jìn)言之，如若采購人員及相關(guān)人員“與供應(yīng)商有利害關(guān)系”，應(yīng)回避而未回避，則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果�！墩少彿▽�(shí)施條例》第70條規(guī)定：“采購人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系而不依法回避的，由財(cái)政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款�！钡�75條第2款規(guī)定：“政府采購評(píng)審專家與供應(yīng)商存在利害關(guān)系未回避的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評(píng)審活動(dòng)。”同時(shí)，根據(jù)《政府采購法》第36條第（二）項(xiàng)規(guī)定，在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)采購人員及相關(guān)人員應(yīng)回避未回避等影響采購公正的違法、違規(guī)行為的，應(yīng)予廢標(biāo)。因此，基于上述，當(dāng)需要回避的情形出現(xiàn)時(shí)，采購人員以及有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)回避，不能心存僥幸。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級(jí)合伙人、管委會(huì)副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專門委員會(huì)主任，聯(lián)系電話：18699089007。
