[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已閱3373次
關于《刑事審判參考》第1288號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人梁娟系同濟醫(yī)院的護士，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。2014年5月16日上午，宿州同濟醫(yī)院婦產科醫(yī)生陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給被害人楊某某做人流手術，被告人梁娟給楊某某靜脈推注丙泊酚，手術結束后楊某某昏迷，經搶救無效死亡。經法醫(yī)鑒定，被害人楊某某系因在人流手術過程中靜脈推注麻醉藥丙泊酚導致呼吸抑制而死亡。案發(fā)后宿州同濟醫(yī)院己賠償楊某某親屬人民幣60萬元。
宿州市埇橋區(qū)人民法院認為，被告人梁娟身為同濟醫(yī)院的護士，未取得麻醉師和醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在為被害人楊某某做人流手術時注射麻醉藥丙泊酚，造成被害人楊某某死亡的嚴重后果，其行為構成非法行醫(yī)罪。被告人梁娟歸案后如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰。判決被告人梁娟犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。
一審判決后，梁娟不服提起上訴。梁娟提出，她是醫(yī)院護士，是按照醫(yī)院安排并遵照醫(yī)囑注射的丙泊酚，是履行職務行為，不構成非法行醫(yī)罪。
梁娟的辯護人提出，宿州同濟醫(yī)院是合法的從事醫(yī)療的經營單位，醫(yī)院內部管理混亂、嚴重違規(guī)操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受醫(yī)生安排違規(guī)操作，梁娟的行為不構成非法行醫(yī)罪，應構成醫(yī)療事故罪。
宿州市人民檢察院認為，丙泊酚是麻醉藥，應由受過訓練的麻醉師或者加強監(jiān)護病房的醫(yī)生給藥，護士不能獨立注射，認定梁娟構成醫(yī)療事故罪于法無據(jù)，應認定梁娟構成非法行醫(yī)罪。
宿州市中級人民法院查明：上訴人梁娟系宿州同濟醫(yī)院的護士，陶艷麗、孫靜是同濟醫(yī)院婦科的醫(yī)生，均系助理醫(yī)師，陶艷麗擔任主任。2014年5月16日上午，被害人楊某某到宿州同濟醫(yī)院婦科就診，陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術，在孫靜表示可以麻醉時，上訴人梁娟在明知麻醉藥丙泊酚應由受過訓練的麻醉師或者加強監(jiān)護病房的醫(yī)生給藥的情況下，給被害人楊某某靜脈推注了丙泊酚注射液，手術結束后楊某某昏迷，經搶救無效死亡。經法醫(yī)鑒定，被害人楊某某系因在人流手術過程中靜脈推注丙泊酚導致呼吸抑制而死亡，可以排除楊某某系毒物中毒致死、機械性窒息致死、機械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死。案發(fā)后宿州同濟醫(yī)院賠償被害人楊某某親屬人民幣60萬元。二審期間，上訴人梁娟及其親屬與被害人家屬自行達成調解協(xié)議，賠償被害人親屬14萬元，取得被害人親屬的諒解。
宿州中院認為梁娟作為宿州同濟醫(yī)院的醫(yī)務人員在診療護理工作中嚴重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，造成就診人楊某某死亡，其行為構成醫(yī)療事故罪，依法應予懲處。梁娟歸案后能如實供述主要犯罪事實，構成坦白，且有立功（檢舉他人犯罪線索）、賠償被害人親屬經濟損失并取得諒解等從輕處罰情節(jié)，可依法對其從輕處罰，但其在取保候審期間潛逃，嚴重影響司法權威，不宜適用緩刑。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百三十五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規(guī)定，撤銷一審判決，以醫(yī)療事故罪改判梁娟有期徒刑二年。
二、主要問題
被告人作為護士，在醫(yī)院安排下違法從事治療行為，導致醫(yī)療事故發(fā)生的，應當如何定罪？
三、裁判理由
對于梁娟的行為如何定性，存在以下幾種觀點：
第一種觀點認為構成非法行醫(yī)罪。理由是：梁娟作為護士，知道自己沒有行醫(yī)資格，也沒有麻醉師資格，在為被害人楊某某做人流手術時注射丙泊酚，而丙泊酚注射屬于麻醉藥，應嚴格按照該藥的使用說明，由受過訓練的麻醉師或者病房醫(yī)生來給藥。梁娟作為宿州同濟醫(yī)院的護士，擅自為被害人靜脈注射丙泊酚，超出其職權范圍，屬于非法行醫(yī)行為，應構成非法行醫(yī)罪。
第二種觀點認為，被告人梁娟的行為構成過失致人死亡罪。理由是：梁娟作為護士應聘到同濟醫(yī)院，一直擔任護士的職務，沒有非法行醫(yī)的故意，不能認定梁娟構成非法行醫(yī)罪。梁娟對被害人的死亡具有過失，應當以過失致人死亡罪定罪處罰。
第三種觀點認為，被告人梁娟不構成犯罪。理由是：梁娟系業(yè)務過失導致被害人死亡，對其罪名選擇應是特殊罪名優(yōu)于普通罪名，梁娟如果構成犯罪，只能是醫(yī)療事故罪，但本案沒有進行醫(yī)療事故責任認定，認定梁娟構成犯罪事實不清，證據(jù)不足。
第四種觀點認為，被告人梁娟的行為構成醫(yī)療事故罪。第們同意第四種觀點，理由如下：
（一）推注麻醉藥丙泊酚并非被告人梁娟個人的擅自行為，梁娟不構成非法行醫(yī)罪。
一審法院認為，被告人梁娟構成非法行醫(yī)罪，理由是梁娟為他人靜脈注射麻醉藥丙泊酚，己超出其職權范圍，不屬職務行為，屬于“未取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動”的情況。這種觀點值得商榷。宿州同濟醫(yī)院是一家合法成立的私立醫(yī)院，梁娟作為護士應聘到同濟醫(yī)院，一直擔任護士的職務，領取護士的薪水。根據(jù)孫靜、趙亞楠、薛斌、陳明等證人的證言和梁娟的供述分析，陶艷麗是宿州同濟醫(yī)院婦科主任，有對婦科醫(yī)務人員的人事安排權利，且該醫(yī)院婦科僅有陶艷麗具有購買、保管麻醉藥的權限。案發(fā)當天陶艷麗否認安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術，并未外聘麻醉師，雖然陶艷麗否認安排梁娟推注麻醉藥丙泊酚，但綜合全案證據(jù)，可以推定梁娟參與手術是受醫(yī)院安排的。在孫靜表示可以麻醉時，作為護士的梁娟給被害人楊某某靜脈推注了麻醉藥丙泊酚，手術結束后楊某某昏迷，經搶救無效死亡。這是一個完整的診療活動，梁娟的行為是該診療活動的一個環(huán)節(jié)。從同濟醫(yī)院婦科的管理和診療過程來看，可以認定梁娟參與手術，推注麻醉藥丙泊酚的行為系受院方安排的職務行為，并非其個人擅自決定。因而，雖然梁娟本人沒有醫(yī)師資格，但是其推注麻醉藥實際是醫(yī)院和醫(yī)師授權下的職務行為，盡管這一授權從管理角度是違規(guī)的，但梁娟本人不屬于《解釋》規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的四種情形，依法不構成非法行醫(yī)罪。
（二）被告人梁娟具有明顯過錯，符合醫(yī)療事故罪的構成要件
梁娟是取得護士執(zhí)業(yè)資格的護士，符合本罪的主體要件。從客觀上，由于梁娟嚴重不負責任，是指在診療護理工作中，嚴重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，即醫(yī)療中的違法違規(guī)行為，本案中，孫靜僅是助理醫(yī)師，不具有獨立進行手術的資格，根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十條第一款的規(guī)定，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應當在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導下，在醫(yī)療、預防、保健機構中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。孫靜在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導的情況下為被害人做人流手術，這是違法違規(guī)的；丙泊酚注射液應由受過訓練的麻醉師或者加強監(jiān)護病房的醫(yī)生來給藥，梁娟是宿州同濟醫(yī)院的護士，沒有醫(yī)師資質而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，也是違法違規(guī)的。對于楊某某的死亡，宿州同濟醫(yī)院具有不可推卸的責任，而梁娟嚴重不負責任的醫(yī)務行為正是醫(yī)療事故發(fā)生的直接原因。
醫(yī)療事故罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人主觀上對病人傷亡存在重大業(yè)務過失。所謂業(yè)務過失，是指擔任某種職務或者從事某種職業(yè)的人，違反業(yè)務上的特定注意義務的主觀心態(tài)。本案中，綜合梁娟的供述和其身份，職業(yè)等，可以認定梁娟能夠清楚認識自己從事麻醉行為的危險性，梁娟明知自己沒有醫(yī)師資質而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，存在重大的業(yè)務過失。
綜上所述，我們認為，即使被告人梁娟的行為屬于其所就職的同濟醫(yī)院安排的職務行為，但其個人仍然存在重大業(yè)務過失，符合醫(yī)療事故罪的犯罪構成，可依法構成該罪。
本案中，雖然沒有醫(yī)療事故責任認定書，但是在案有尸體檢驗、理化檢驗、病理檢驗等司法鑒定結論，全面、翔實、清楚地證明了被告人梁娟的行為與被害人死亡之間具有直接因果關系，明確楊某某系因在人流手術過程中靜脈推注丙泊酚導致呼吸抑制而死亡，排除楊某某系毒物中毒致死、機械性窒息致死、機械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死，醫(yī)院不具有無法預見和無法避免的免責情形。即使沒有醫(yī)療事故責任認定書也不影響醫(yī)療事故罪的成立。換言之，醫(yī)療事故責任認定書只是認定被告人是否構成醫(yī)療事故罪的其中一個證據(jù)，法院可以綜合全案證據(jù)來認定醫(yī)療事故責任。
（三）認定被告人梁娟構成醫(yī)療事故罪符合罪刑相適應原則
實踐中，對于己取得護士資格而未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的護士，擅自從事診療活動損害就診人身體健康的，以非法行醫(yī)罪論處爭議不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立醫(yī)院就診，由醫(yī)生安排手術，被告人梁娟在醫(yī)院的安排下從事超出其護理工作職責的麻醉行為，之所以發(fā)生被害人死亡的后果，與醫(yī)院對醫(yī)護人員資格、診療行為、手術規(guī)程等管理存在漏洞明顯有關，如以非法行醫(yī)罪對護士梁娟判處有期徒刑十年，既不符合非法行醫(yī)罪的構成要件，也明顯有失公允。我們認為，二審法院綜合考慮案件的性質、情節(jié)以及醫(yī)院方面的過錯、賠償?shù)�，以醫(yī)療事故罪改判梁娟有期徒刑二年是正確的。（以上摘抄案例分析部分有刪節(jié)）
四、評析
本案被害人楊某某的死亡，實際上應該由婦科主任陶艷麗、助理醫(yī)師孫靜、護士梁娟三人承擔共同過失責任。其中，梁娟的責任最小。共同過失責任，不是共同犯罪。楊某某的人流手術，是一個完整的診療行為整體，其中的麻醉行為，是該診療行為整體中不可分割的一部分。顯然，該診療行為系婦科主任安排，且在助理醫(yī)師孫靜主持下手術的，主治醫(yī)師是孫靜，孫靜是“取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”。因此，本案直接排除成立非法行醫(yī)罪的可能性。一審法院認定非法行醫(yī)罪，是把推注麻醉藥丙泊酚的行為，孤立片面看待，視為獨立的診療行為，將全部責任（至少是主要責任）壓在梁娟個人身上，違背了客觀事實，導致定性錯誤，量刑畸重。
丙泊酚系普通人流手術過程中常規(guī)用藥。該藥使用一般不會導致死亡結果。在使用過程中，需要經過專業(yè)訓練的麻醉師負責給藥，特別需要把握好推注丙泊酚注射液的速度，不能過快給藥，否則可能會引起做人流手術的患者昏迷、呼吸抑制，搶救不及時會導致死亡。梁娟作為護士，沒有資格從事麻醉師工作，之前也沒有從事過麻醉工作。出事這次梁娟是第一次打麻醉藥，是由婦科主任陶艷麗安排的，梁娟在手術中推注丙泊酚，當然就是職務行為。陶艷麗作為婦科主任，明知梁娟未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不具有麻醉師的資質，仍然安排梁娟在孫靜對被害人楊某某做人流手術時負責麻醉師工作，具有重大業(yè)務過失責任。助理醫(yī)師孫靜也明知梁娟沒有麻醉師資質，在手術過程中，仍然授意梁娟給被害人靜脈推注了丙泊酚注射液的，也具有重大業(yè)務過失責任。梁娟明知自己無麻醉師資格，在婦科主任陶艷麗安排下，遵照孫靜醫(yī)生囑付仍然為被害人推注了丙泊酚，也具有一定業(yè)務過失責任。在楊某某做手術的過程中，孫靜是主治醫(yī)師，是絕對的主角，起決定性作用，梁娟只是個配角，僅起輔助作用。做手術后被害人楊某某死亡，孫靜理所當然應承擔最主要責任，而不是由梁娟承擔最主要責任。顯然，陶艷麗、孫靜兩人對楊某某死亡的重大醫(yī)療事故的發(fā)生，應共同承擔全部業(yè)務過失責任，或者共同承擔絕大部分業(yè)務過失責任，梁娟不應承擔業(yè)務過失責任，或者承擔少部分業(yè)務過失責任。在私營醫(yī)院等單位，主管領導安排工作，梁娟不服從安排，是行不通的。梁娟個人為了取得被害人諒解，被迫賠償被害人14萬元（醫(yī)院先前已經賠償60萬），二審改判后仍然還要服兩年實刑，罪責刑明顯不相適應，顯失公平。
本案如果一定要追究刑事責任，就應由陶艷麗、孫靜、梁娟三人共同承擔醫(yī)療事故罪的刑事責任。其中，陶艷麗、孫靜兩人責任相當，兩人責任明顯超過梁娟的責任。在陶艷麗、孫靜未被追究的情形下，梁娟即使不判處無罪，也應該判處免刑。一審二審判決的最主要問題，都是把梁娟推注麻醉藥丙泊酚的行為，視為梁娟個人獨立的診療行為。尤其是一審法院。二審法院]在很大程度上重復了一審法院的錯誤，只是定性不同。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
