[ 王兆華 ]——(2004-9-29) / 已閱13751次
試論公司轉(zhuǎn)投資的負(fù)面效應(yīng)及法律規(guī)制
王兆華 沙良永
[摘 要]對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)制是公司法的重要任務(wù)，公司轉(zhuǎn)投資有其重要意義的一面，同時(shí)也不可避免的滋生一些負(fù)面效應(yīng)：資本虛增；經(jīng)營(yíng)者控制公司股東會(huì)為自身牟利；轉(zhuǎn)投資行為形成的子公司常被母公司用來作為違法和規(guī)避法律行為的工具等，加之法律的缺陷，使這些問題更趨嚴(yán)重，必須健全《公司法》以強(qiáng)化對(duì)這些負(fù)面效應(yīng)的法律規(guī)制。本文簡(jiǎn)要分析了轉(zhuǎn)投資限制性條款的立法缺陷及不足，以期對(duì)《公司法》的修改和完善有所幫助。
[關(guān)鍵詞]負(fù)面效應(yīng) 轉(zhuǎn)投資 法律規(guī)制
引論
建立和完善現(xiàn)代公司制度是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，而對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)制是其中的一個(gè)重要課題�！肮巨D(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體，以公司法人財(cái)產(chǎn)作為對(duì)另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為�！盵1] 公司轉(zhuǎn)投資對(duì)分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，節(jié)約交易成本和穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)權(quán)有著重要意義，是順應(yīng)集約化、規(guī)模化經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，有利于控股經(jīng)營(yíng),實(shí)現(xiàn)集團(tuán)戰(zhàn)略。但是由于欠缺完善的法律予以調(diào)整，因此公司轉(zhuǎn)投資在公司的發(fā)展過程中滋生了不少的問題，“公司轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的法律問題嚴(yán)重阻礙了轉(zhuǎn)投資行為積極功能的發(fā)揮。如何對(duì)公司轉(zhuǎn)投資實(shí)施法律監(jiān)控，是各國(guó)公司法要重點(diǎn)解決的問題” [2]。我國(guó)涉及到轉(zhuǎn)投資問題的法律規(guī)范主要有《公司法》、《商業(yè)銀行法》和《保險(xiǎn)法》等，由于本文主要從公司法的角度對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制性條款進(jìn)行分析和探討，因此對(duì)《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等相關(guān)條款不作探討。
一、公司轉(zhuǎn)投資的負(fù)面效應(yīng)
1、資本虛增及“空洞股份”的出現(xiàn)
無(wú)論公司相互投資，抑或公司單向投資，都會(huì)產(chǎn)生虛增資本及“空洞股份”的出現(xiàn)�！翱斩垂煞荨钡某霈F(xiàn)，必然使公司的真實(shí)股東的“真正股份”在總股份中所占比例下降，當(dāng)這種“空洞股份”與其他股東的“真正股份”同樣行使股東權(quán)時(shí)，真實(shí)股東的“股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配”遭到了來自“空洞股份”的欺詐，其表決權(quán)即公司支配權(quán)亦隨之稀釋。同時(shí)，虛增資本不利于保護(hù)債權(quán)人利益，使債權(quán)人盲目相信公司實(shí)力而與之交易，有害于交易安全�！稗D(zhuǎn)投資行為導(dǎo)致的虛增資本，從極端而言，則公司與銀行同具有制造貨幣之功能，使債權(quán)人誤認(rèn)為公司資本雄厚,妨礙交易安全；而在轉(zhuǎn)投資行為導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性減資的情況下，債權(quán)人卻可能不知道公司資產(chǎn)已虛化，同樣不利于保護(hù)債權(quán)人的利益”[3]。
2、經(jīng)營(yíng)者控制公司股東會(huì)
依據(jù)現(xiàn)代公司法律，對(duì)外代表公司進(jìn)行活動(dòng)的不是少數(shù)股東而是公司經(jīng)營(yíng)者，那么毫無(wú)疑問代表轉(zhuǎn)投資公司行使對(duì)目標(biāo)組織的出資者權(quán)益歸根結(jié)底亦只能是“戴著公司面具”的經(jīng)營(yíng)者。在公司轉(zhuǎn)投資形成的經(jīng)營(yíng)者支配的環(huán)境下，其所帶給轉(zhuǎn)投資公司股東特別是少數(shù)股東的危害十分明顯。
實(shí)際出資的人被從支配的地位排除掉，而沒有出資的人卻在支配著公司，單向投資的情形亦是如此�！霸谙嗷マD(zhuǎn)投資情形下，董事、監(jiān)事可能利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會(huì)”[4]。轉(zhuǎn)投資公司一旦將一部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)投資于目標(biāo)公司后，初始股東便失去了對(duì)該轉(zhuǎn)投資部分資產(chǎn)的最終控制，不得對(duì)目標(biāo)公司中的該部分資產(chǎn)行使控制權(quán)，而由轉(zhuǎn)投資公司的經(jīng)營(yíng)者代表公司行使出資者權(quán)益。這樣，一旦初始股東對(duì)目標(biāo)公司失去了控制就很難防止董事、監(jiān)事、經(jīng)理以損害股東利益為代價(jià)來獲取他們自身的利益。此外，在公司轉(zhuǎn)投資情形下，經(jīng)營(yíng)者處于絕對(duì)的控制支配地位，極易形成無(wú)責(zé)任經(jīng)營(yíng)，即使其不忠、未盡管理人義務(wù)或過錯(cuò)造成公司損害亦不會(huì)受到任何責(zé)任的追究。
3、轉(zhuǎn)投資行為形成的子公司常被母公司用來作為違法和規(guī)避法律行為的工具
在公司轉(zhuǎn)投資持有被投資公司股權(quán)超過百分之五十時(shí)，即構(gòu)成母子公司關(guān)系。此時(shí)，形式上兩公司皆為獨(dú)立主體，但實(shí)質(zhì)上子公司已全部或部分喪失了自主性，其經(jīng)營(yíng)政策系由母公司所決定，因而子公司常常被母公司用來作為逃避稅收，規(guī)避法律甚至違法犯罪的工具。這表現(xiàn)在：母公司把子公司看作自己的分支機(jī)構(gòu)、辦事處而不僅僅是公司的被控公司；母公司和子公司財(cái)產(chǎn)競(jìng)合，母公司從子公司中大量借款而不歸還；將子公司作為本公司擔(dān)保負(fù)債的工具等。
二、公司轉(zhuǎn)投資負(fù)面效應(yīng)的法律規(guī)制
1、公司轉(zhuǎn)投資的必要限制
首先轉(zhuǎn)投資對(duì)象的限制。公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象只限于有限責(zé)任公司和股份有限公司，禁止公司充任合伙人或成為他公司之無(wú)限責(zé)任股東，日本《商法》第55條規(guī)定，公司不得為其他公司的無(wú)限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人，并將這一規(guī)定視為對(duì)公司權(quán)利能力的限制。瑞士和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及我國(guó)公司法也有類似規(guī)定，與此相反，美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》卻規(guī)定，除非公司章程另有規(guī)定，公司可以成為任何合伙組織、聯(lián)營(yíng)組織、信托組織或其它實(shí)體的發(fā)起人、合伙人、聯(lián)營(yíng)人或上述實(shí)體的經(jīng)理。兩種不同的立法體例體現(xiàn)了不同的立法價(jià)值取向：日本，臺(tái)灣及我國(guó)大陸的規(guī)定著眼于交易安全優(yōu)先，美國(guó)著眼于效率優(yōu)先。
一方面，合伙事業(yè)是—種極具風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)，會(huì)對(duì)債權(quán)人的權(quán)利發(fā)生重大影響，另一方面，合伙事業(yè)又是一種具有極大優(yōu)勢(shì)的企業(yè)。法律的任務(wù)不是消滅風(fēng)險(xiǎn)而是讓當(dāng)事人的在風(fēng)險(xiǎn)與商機(jī)之間選擇并盡可能減少風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于公司如何運(yùn)營(yíng)、如何投資，最終有決定權(quán)的是從終極意義上擁有公司的股東或反映投資者共同意志的公司章程。公司轉(zhuǎn)投資合伙是公司的一個(gè)重要投資渠道和方向，如果公司股東愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法律就不該武斷地絕對(duì)禁止，應(yīng)將決定權(quán)移交于最終擁有公司的股東。然而，轉(zhuǎn)投資畢竟涉及到轉(zhuǎn)投資公司的權(quán)利及債權(quán)人的利益，法律又不能漠然視之。因此，我國(guó)《公司法》可以規(guī)定：除非公司章程存在相反規(guī)定，公司不得充任合伙人或者其他公司之無(wú)限責(zé)任股東。
其次限制轉(zhuǎn)投資數(shù)額。在參照國(guó)外公司法的規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)雙向相互持股和單向持股的比例分別做出具體規(guī)定，“相互持股不免會(huì)導(dǎo)致公司注冊(cè)資本的重疊以及償債能力的弱化，對(duì)維護(hù)交易安全，保護(hù)第三人利益顯然都是不利的�！� [5]“《公司法》一方面不應(yīng)全面禁止相互持股，因?yàn)檫@會(huì)否定公司對(duì)外投資的法定權(quán)利；另一方面又應(yīng)對(duì)公司間相互持股的比例給予必要限制，以此杜絕虛假出資、資本不實(shí)現(xiàn)象。”[6]對(duì)公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，應(yīng)考慮到公司的多元化經(jīng)營(yíng)的彈性與公司股東及債權(quán)人利益保護(hù)之間的平衡；就單向轉(zhuǎn)投資考慮到我國(guó)國(guó)情及不完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣公司立法態(tài)度，即限制的比例寬嚴(yán)適中。這樣就能既保護(hù)交易安全，又兼顧效率，以二者之間的平衡。
2、對(duì)公司轉(zhuǎn)投資負(fù)面效應(yīng)的積極調(diào)整
單純地對(duì)轉(zhuǎn)投資予以限制，顯然不能有效解決轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的問題，因而需對(duì)轉(zhuǎn)投資引起的負(fù)面效益予以積極調(diào)整。對(duì)此，德國(guó)法有專門規(guī)定，具有一定的借鑒意義。
首先公開化。陽(yáng)光是最好的防腐劑，公開化的目的在于使利害關(guān)系人了解公司資本結(jié)構(gòu)的真相，而不為虛增資本的假象所蒙蔽。根據(jù)德國(guó)股份公司法的規(guī)定，一企業(yè)對(duì)他企業(yè)取得越過25％的股權(quán)時(shí)，必須以書面通知該企業(yè)，而受通知的企業(yè)必須將上述受通知的持票情形，依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股權(quán)行使。根據(jù)德國(guó)法，公司對(duì)他公司所持有的股份，其股權(quán)的行使，不得超過他公司股份總額的四分之一，但有兩項(xiàng)例外：一是由公積金轉(zhuǎn)增資本而獲得的新增股份；二是公司已依規(guī)定將其在他公司的投資額通知該公司，而未從他公司獲得類似通知前或通知有相互投資的事實(shí)前。在相互投資公司中，如一公司對(duì)他公司持有50％以上股份或以其他方式控制他公司經(jīng)營(yíng)者，他公司為子公司，子公司持有母公司的股份，其股權(quán)不能行使，此所謂股權(quán)行使之限制，包括表決權(quán)及股息分配權(quán)。美國(guó)法律亦規(guī)定，如果甲公司持有乙公司的股權(quán)過半數(shù)時(shí)，乙公司所持有甲公司股份無(wú)表決權(quán)。限制行使股權(quán)的目的在于防止經(jīng)營(yíng)者借相互投資控制本公司股東會(huì)，矯正公司經(jīng)營(yíng)者無(wú)責(zé)任經(jīng)營(yíng)。[8]
最后對(duì)轉(zhuǎn)投資公司少數(shù)股東的一般保護(hù)。當(dāng)公司轉(zhuǎn)投資對(duì)少數(shù)股東的權(quán)利已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的損害或有損害之虞時(shí)，法律賦予少數(shù)股東的—般救濟(jì)措施。對(duì)少數(shù)股東的一般救濟(jì)措施多種多樣，但其重點(diǎn)在于：(1)少數(shù)股東所享有的各種訴訟提起權(quán)；(2)強(qiáng)制公司或多數(shù)股東收購(gòu)少數(shù)股東的股份；(3)董事對(duì)少數(shù)股東義務(wù)之承擔(dān)；(4)公司多數(shù)股東對(duì)少數(shù)股東受信托義務(wù)之承擔(dān)等。
3、加大對(duì)違法轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)制
“一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果”。[9]我國(guó)《公司法》第12條對(duì)轉(zhuǎn)投資作了限制，但對(duì)違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責(zé)任卻沒有做出明確的規(guī)定。從法律實(shí)施的角度看，這會(huì)使本來就單薄的法律條文形同虛設(shè)，不能達(dá)到立法目的。在這個(gè)方面，我國(guó)《公司法》第12條有待完善，對(duì)于實(shí)施違法轉(zhuǎn)投資行為的公司，首先應(yīng)在公司立法中強(qiáng)化公司的民事、行政乃至刑事責(zé)任，特別是民事責(zé)任我國(guó)公司法規(guī)定較為簡(jiǎn)略，有待完善，“我國(guó)的轉(zhuǎn)投資限制立法雖有其特色和優(yōu)勢(shì)，但是不足之處也是顯而易見的，突出表現(xiàn)在缺乏法律后果的規(guī)定，尤其是關(guān)于民法法律責(zé)任的規(guī)定”。[10]
違法的公司轉(zhuǎn)投資通常是在公司凈資產(chǎn)為零或?yàn)樨?fù)時(shí)以及越過50％凈資產(chǎn)限額的情形下實(shí)施的，這就極易公司資產(chǎn)不充實(shí)，無(wú)法按期清償債務(wù)而與債權(quán)人間產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，或因公司通過轉(zhuǎn)投資而惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)、規(guī)避法律，以被投資公司的獨(dú)立人格來對(duì)抗債權(quán)人，使其債權(quán)無(wú)法得到滿足，進(jìn)而引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。凡此種種都涉及到在司法實(shí)踐中，如何確立各方當(dāng)事人的民事法律責(zé)任，如何在相關(guān)公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不受干涉和破壞的前提下，依法保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，這正是產(chǎn)生于我國(guó)公司轉(zhuǎn)投資立法而其本身未能解決的一個(gè)重要問題。對(duì)此，有代表性的解決方案豐要有兩種：第一，認(rèn)為既然公司轉(zhuǎn)投資違背了公司法的規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定該行為無(wú)效，強(qiáng)制收回公司用于轉(zhuǎn)投資的資產(chǎn)，以清償其所欠債務(wù)。第二，使公司債權(quán)人取得股份代位權(quán)，強(qiáng)制公司轉(zhuǎn)讓其投資股權(quán)，由債權(quán)人行使。但此兩種方法均有不足之處：
第一種觀點(diǎn)突出的缺陷主要表現(xiàn)在：如果以被投資公司資產(chǎn)償還轉(zhuǎn)投資公司債務(wù)，則無(wú)異于公司替股東還債，這在法理上是說不通的；強(qiáng)制收回投資也有損相關(guān)公司的合法權(quán)益，顯然有失公平。
第二種觀點(diǎn)以強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方法清償債務(wù)也有弊端：首先與《公司法》現(xiàn)行規(guī)定不符，況且如果被投資公司是有限責(zé)任公司，股東之間的充分了解和信任是公司高效順利運(yùn)營(yíng)的前提，而債權(quán)人通過受讓股權(quán)而以股東身份加人到有限責(zé)任公司中，往往不利于與其他股東的合作，進(jìn)而會(huì)影響到公司的正常經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作，損害其效率。
綜合考慮，在公司違法轉(zhuǎn)投資而無(wú)法清償債務(wù)場(chǎng)合，有關(guān)民事責(zé)任承擔(dān)的法律條款可設(shè)定為：第一、原則上不得執(zhí)行被投資公司財(cái)產(chǎn)，而只能以轉(zhuǎn)投資公司的投資收益，即用被投資公司到期應(yīng)分得的股息、紅利償還。第二，如果被投資公司是股份有限公司，則債權(quán)人可通過受讓轉(zhuǎn)投資公司股份而依法代位行使股權(quán)，但必須遵守持股披露規(guī)則。第三，如果被投資公司是有限責(zé)任公司，則只能雙方自愿(經(jīng)被投資公司全體股東過半數(shù)同意)且不會(huì)因此干擾被投資公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提下，準(zhǔn)予債權(quán)人通過受讓股份，利用被投資公司的股份而實(shí)現(xiàn)債權(quán)。第四，在特定情形下，引入“刺破公司面紗”制度。按美國(guó)的判例學(xué)說，當(dāng)法人獨(dú)立人格被不當(dāng)使用、不為誠(chéng)實(shí)目的使用、維護(hù)欺詐或規(guī)避法律時(shí)，法律就將公司視為合伙組織，從而否認(rèn)其獨(dú)立人格。因此，如果有充分證據(jù)證明公司超過法定限額違法轉(zhuǎn)投資之時(shí)，轉(zhuǎn)投資公司與被投資公司主觀上具有濫用公司法人形式逃避債務(wù)、規(guī)避法律以謀取非法利益的故意，客觀上兩個(gè)公司之間又存在著某種關(guān)聯(lián)性，則可以借鑒英美法系國(guó)家“刺破公司面紗”、“公司人格否認(rèn)”等原則，突破公司人格獨(dú)立、責(zé)任有限而互不連帶的一般規(guī)則，以被投資公司資產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，從而有效規(guī)制公司違法行為，切實(shí)保障債權(quán)人的合法權(quán)益。
余論
公司轉(zhuǎn)投資行為是一種非常重要的經(jīng)營(yíng)行為，其可能造成的社會(huì)影響也是非常廣泛的，對(duì)其加以規(guī)制是理所當(dāng)然的，也是非常必要的。“公司的對(duì)外投資行為既是公司的一項(xiàng)法定權(quán)利，又必須符合公司及有關(guān)各方對(duì)自身利益的安全需求�！盵11]這是保護(hù)股東利益，防止董事、監(jiān)事利用轉(zhuǎn)投資控制本公司，權(quán)利濫用的需要，也是防止虛增資本、投機(jī)炒作牟取暴利和保護(hù)公司債權(quán)人的利益的需要。因此《公司法》修改應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)投資做出完善的規(guī)定，健全這些規(guī)定為市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置，形成公司公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境具有重大意義。
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