[ 黃雪堅(jiān) ]——(2004-10-10) / 已閱25606次
我國(guó)民事訴訟的“證明責(zé)任”的概念來(lái)源于大陸法系，是對(duì)日本法：舉證責(zé)任“或“證明責(zé)任”的直接援用。
在我國(guó)，提起證明責(zé)任的分配，只要略知法律的人都會(huì)說(shuō)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，然而，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”概念的模糊性，導(dǎo)致其不可能為證明責(zé)任分配提供一個(gè)有實(shí)用價(jià)值的具體標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，大多數(shù)法官只憑感覺或是一種公平理念來(lái)分配責(zé)任。
在學(xué)者當(dāng)中，關(guān)于我國(guó)證明責(zé)任的分配，也存在多種學(xué)說(shuō)：
常怡教授認(rèn)為，我國(guó)證明責(zé)任分配的法則，不能完全照搬證明責(zé)任分配的學(xué)說(shuō)，也不能對(duì)有參考價(jià)值的法律要件分類說(shuō)和新說(shuō)不予取其所長(zhǎng)，但必須從我國(guó)證明責(zé)任分配實(shí)際情況出發(fā)。首先，有法律規(guī)定的依照法律規(guī)定；其次，如果沒有法律規(guī)定就從實(shí)際出發(fā)，公平，合理的分配證明責(zé)任。[10]
張衛(wèi)平教授認(rèn)為：證明責(zé)任分配責(zé)任分配原則在還沒有形成更實(shí)用的情況下，應(yīng)該采取法律要件事實(shí)分類說(shuō)，這也是一直以來(lái)的理論通說(shuō)。該學(xué)說(shuō)遵循的原則是：
a.主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，須對(duì)產(chǎn)生該權(quán)利或法律事實(shí)負(fù)證明責(zé)任；
b.主張存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)負(fù)證明責(zé)任；
c.主張?jiān)瓉?lái)存在的權(quán)利或法律事實(shí)已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人對(duì)這些事實(shí)負(fù)證明責(zé)任；
d.主張存在阻礙該權(quán)利或法律事實(shí)已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人對(duì)這些事實(shí)負(fù)證明責(zé)任；[11]
中國(guó)社科院葉自強(qiáng)副研究員在《民事證據(jù)研究》一書中提出了證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)法律或經(jīng)驗(yàn)原則，或根據(jù)法律政策的精神，以公正及誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，就當(dāng)事人之間待證事項(xiàng)，參酌其請(qǐng)求及主張，合理的分配舉證責(zé)任（體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平等觀）。[12]
陳剛博士提出的理論觀點(diǎn)認(rèn)為：法官在適用證明責(zé)任做出裁判時(shí)，應(yīng)按照下列順序分配證明責(zé)任：法律規(guī)定——司法解釋——證明責(zé)任契約——法律要件分類說(shuō)——利益衡量說(shuō)。[13]
上述學(xué)者觀點(diǎn)雖不相同，但至少體現(xiàn)出一些共識(shí)：其一，應(yīng)當(dāng)在立法上確立一個(gè)證明責(zé)任的分配的基本原則，使證明責(zé)任有法可依；其二，不能期望通過(guò)立法確立的分配原則徹底解決實(shí)踐中證明責(zé)任分配問(wèn)題，必須要有其他類型的規(guī)則作為補(bǔ)充。
四.一點(diǎn)看法
訴訟作為公力救濟(jì)的途徑，是一個(gè)排解社會(huì)不安的閥門，而要達(dá)到這一點(diǎn)，其前提就必須是訴訟設(shè)計(jì)的公正，即雙方義務(wù)的公平。證明責(zé)任的分配正是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公正的載體，只有責(zé)任的分配體現(xiàn)公平，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)才能分配清楚，法官斷案才有準(zhǔn)則可循，糾紛才能得到解決。若責(zé)任分配的不公正或任意而為，則會(huì)導(dǎo)致實(shí)體的不公正，這也就失去了訴訟的意義了。
證明責(zé)任的分配體現(xiàn)的是一種權(quán)利與能力相互博弈的結(jié)果。筆者認(rèn)為，以法規(guī)要件衛(wèi)出發(fā)點(diǎn)來(lái)分配證明責(zé)任在目前情況下是比較可取的，再考慮在危險(xiǎn)領(lǐng)域，當(dāng)事人舉證能力的強(qiáng)弱，利益衡量，公平等因素，綜合分配證明責(zé)任。除此之外，證明責(zé)任的分配還涉及到一些操作上的問(wèn)題，比如責(zé)任的免除，轉(zhuǎn)換，當(dāng)事人舉證和法院調(diào)查取證之間的界限和關(guān)系，而這些，也都要有相應(yīng)的制度加以規(guī)范。
法律從某種意義上講，是地方性的，證明責(zé)任的分配在中國(guó)，有其自己的原則；但是同時(shí)，法律又有普適性的因子，所以，中國(guó)證明責(zé)任的分配，也應(yīng)吸收兩大法系可以為我所用的精華部分。
國(guó)情應(yīng)該成為證明責(zé)任分配制度設(shè)置的首要考量，否則，方案的設(shè)計(jì)可能十分符合工具理性，但卻可能因?yàn)槭ブ袊?guó)本土資源的支持而在實(shí)踐與操作的局面變得窒礙難行，這樣，也就失去了改革的目的。
[注釋]
[1][5][德]羅森貝克：《證明責(zé)任論》，[日]倉(cāng)田卓次譯，日文修訂版，東京，判例時(shí)報(bào)社，1987，第70，116頁(yè)，引自張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第244，287頁(yè)。
[2]齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000版，第176頁(yè)。
[3][4] 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000版，第279，283頁(yè)。
[6][德]漢斯•普維庭：《德國(guó)現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越譯，第十七章，引自張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000版，第301頁(yè)。
[7] 畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》載于《法學(xué)研究》1999年第2期，第48頁(yè)。
[8][9]左為民、陳剛：《民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思》，載于《清華法律評(píng)論》，清華大學(xué)出版社1998年第1期，，第177頁(yè)。
[10]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社（第二版），引自翁曉斌：《我國(guó)民事訴訟中的證明責(zé)任制度辨析》，載于《公法研究》第一輯，商務(wù)印書館2002年版，第120頁(yè)。
[11] 程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第65頁(yè)。
[12]葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版，第176頁(yè)，引自程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第66頁(yè)。
[13]陳剛：《證明責(zé)任法與實(shí)定法程序的維護(hù)》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期，引自程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第66頁(yè)。
[參考書目]
1. 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版。
2. 齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000版。
3. 程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版。
4. 葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版。
5. 葉自強(qiáng)：《民事訴訟制度變革》，法律出版社1999年版。
6. 畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》，載于《法學(xué)研究》1999年第2期。
7. 左為民、陳剛：《民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思》，載于《清華法律評(píng)論》，清華大學(xué)出版社1998年第1期。
8. 常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社（第二版），引自翁曉斌《我國(guó)民事訴訟中的證明責(zé)任制度辨析》，載于《公法研究》第一輯，商務(wù)印書館2002年版。
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