[ 曾琳 ]——(2004-10-14) / 已閱25685次
論內(nèi)幕交易罪的行為樣態(tài)及立法完善
曾琳
內(nèi)容摘要：完善和發(fā)展我國證券市場，需要進(jìn)一步加強(qiáng)對內(nèi)幕交易行為的控制和防范。本文通過比較各國關(guān)于內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的規(guī)定，從內(nèi)幕交易的概念入手，研究內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的范圍，分析利用、泄露、建議、短線交易四種內(nèi)幕交易行為類型的特點，并針對我國內(nèi)幕交易立法中存在的諸多問題，提出完善我國內(nèi)幕交易罪的立法建議。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易 利用 泄露 建議 短線交易
近年來，隨著我國證券業(yè)的逐步發(fā)展，內(nèi)幕交易犯罪也呈上升趨勢，如果不加防范，將嚴(yán)重破壞 “公開、公平、公正”為原則的信息保密制度，擾亂證券市場的正常秩序，在少數(shù)內(nèi)幕信息的知情人獲取暴利的同時，讓更多不知情的投資者遭受重大損失，最終的結(jié)果是投資者對證券市場失去了信心，導(dǎo)致了證券市場的一瀉千里。刑法中的行為是犯罪的核心，因此，加強(qiáng)對內(nèi)幕交易罪控制的關(guān)鍵在于對內(nèi)幕交易行為的制約。然而，對于什么是內(nèi)幕交易行為，理論和實踐中仍有爭議，我國《刑法》對內(nèi)幕交易罪的規(guī)定也存在諸多問題，需要對其作進(jìn)一步的分析研究。
一、內(nèi)幕交易罪行為樣態(tài)的范圍
（一） 內(nèi)幕交易的含義
內(nèi)幕交易作為證券市場的一種伴生現(xiàn)象，是證券交易雙方信息不對稱的必然結(jié)果。那么，什么是內(nèi)幕交易呢？這個問題是一切有關(guān)內(nèi)幕交易理論的邏輯起點，也是研究本罪行為樣態(tài)所要解決的前提條件。美國是最早制定反內(nèi)幕交易法的國家，但是其并沒有對內(nèi)幕交易作出定義，根據(jù)布萊克詞典解釋，內(nèi)幕交易（insider trading）是指公司的職員、董事和持有公司10％以上股份的登記在冊的股東買入或賣出該公司證券的行為，而這些交易行為必須每月向證監(jiān)會報告。（1）歐盟1989年4月20日簽訂的“反內(nèi)幕交易公約”（the Convention on Insider Trading）的第一章第一條對內(nèi)幕交易作了如下定義：“證券發(fā)行公司的董事會主席或成員、管理和監(jiān)督機(jī)構(gòu)、有授權(quán)的代理人及公司雇員，故意利用尚未公開、可能對證券市場有重要影響、認(rèn)為可以保障其本人或第三人特權(quán)的信息，在有組織的證券市場進(jìn)行的‘非常操作’”。（2）我國法律并未對內(nèi)幕交易作定義，學(xué)者對內(nèi)幕交易的定義也不盡統(tǒng)一，如有的學(xué)者從行為的不當(dāng)性角度指出，“內(nèi)幕交易又稱內(nèi)部交易、內(nèi)線交易，是指掌握內(nèi)幕信息的人濫用信息優(yōu)勢實施的證券欺詐行為，即在證券發(fā)行、交易過程中，內(nèi)幕人員或者非內(nèi)幕人員圍繞有關(guān)的內(nèi)幕信息所實施的欺詐行為”。（3）有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)行為的違法性，認(rèn)為“內(nèi)幕交易是指證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息的行為�！保�4）由于人們對構(gòu)成內(nèi)幕交易諸要素的內(nèi)容和范圍還存在分歧，因此內(nèi)幕交易的概念并沒有權(quán)威和統(tǒng)一的定義，但我們?nèi)钥梢詮闹锌偨Y(jié)出一些具有普遍意義的結(jié)論：其一，內(nèi)幕交易首先必須是一種與證券交易相關(guān)的行為，行為人或是自己對證券進(jìn)行買賣，或是參與他人對證券的買賣；其二，內(nèi)幕交易涉及的交易者的身份特殊，行為人必須是與內(nèi)幕信息有關(guān)聯(lián)的人士，或是直接掌握，或是間接得知；其三，交易雙方缺乏信息的對等性（接觸的平等和占有的平等），交易者所憑借的條件是未公開的能夠影響證券價格的內(nèi)部信息；其四，內(nèi)幕交易發(fā)生的場所不限于上市公司股票的證券交易市場，還包括場外交易。綜上，我們可以把內(nèi)幕交易界定為：掌握未公開而對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息的人，利用該信息從事證券交易或使他人從事證券交易的行為。其既包括內(nèi)幕人員自己實施證券交易行為，也包括將內(nèi)幕信息泄露給他人或建議他人進(jìn)行證券交易的行為。
（二） 廣義的內(nèi)幕交易行為與狹義的內(nèi)幕交易行為
由于人們對內(nèi)幕交易要素的認(rèn)識難以達(dá)到統(tǒng)一，反映在證券交易立法上則主要有兩種對內(nèi)幕交易行為的控制模式。第一種是以美國為代表的對廣義內(nèi)幕交易行為控制模式，包括行為人知悉公司內(nèi)幕信息且從事證券交易或其他有償轉(zhuǎn)讓行為，泄露內(nèi)幕信息或建議他人買賣證券的行為，以及短線交易行為，即證券交易法第16條b款規(guī)定的公司的主要受益股東、董事或者官員在6個月的任何時間內(nèi)購買和出售該發(fā)行人股票的行為。受美國這種立法影響的國家還有日本和我國臺灣地區(qū)。如日本現(xiàn)行的證券交易法規(guī)定的內(nèi)幕交易包括三種：一是公司內(nèi)幕人利用未公開的內(nèi)幕信息進(jìn)行有關(guān)證券的買賣；二是收購要約人內(nèi)幕人利用未公開的有關(guān)收購要約信息買賣證券，三是短線交易行為，即公司的高級職員和主要股東不得就其在該公司之股份，于買進(jìn)股份后六個月內(nèi)即行賣出，或賣出股份后六個月內(nèi)即行買進(jìn)。又如我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條內(nèi)幕交易行為規(guī)定了禁止董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員及持有股份占該公司發(fā)行股份5％以上的股東在6個月內(nèi)的短線交易行為以及獲悉內(nèi)幕信息之人在該信息未公布前買入或賣出該公司之股票的行為。以英國、德國為代表的歐盟國家則采取狹義的內(nèi)幕交易行為概念進(jìn)行立法。如英國禁止內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行買賣，禁止在內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上為第三人提供咨詢或推薦，禁止傳播內(nèi)幕信息。又如德國現(xiàn)行的證券交易法第14條規(guī)定內(nèi)幕人禁止如下行為：1、利用其所得內(nèi)幕事實以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉(zhuǎn)讓內(nèi)幕人證券；2、未經(jīng)授權(quán)將內(nèi)幕人事實告知他人或使他人購買得知；3、基于其所得知的內(nèi)幕人事實建議他人購買或轉(zhuǎn)讓內(nèi)幕人證券。禁止知悉內(nèi)幕事實的第三人利用此種信息自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉(zhuǎn)讓內(nèi)幕人證券。
從上述羅列的種種規(guī)定，我們可以得出兩個結(jié)論：首先，無論是廣義的內(nèi)幕交易行為控制模式還是狹義的內(nèi)幕交易行為控制模式，凡是對泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行控制的國家和地區(qū)，均把泄露內(nèi)幕信息行為視為內(nèi)幕交易罪范圍內(nèi)的行為方式之一，而未設(shè)置泄露內(nèi)幕信息之罪名；其次，采取廣義的限制內(nèi)幕交易行為和采取狹義的限制內(nèi)幕交易行為的主要區(qū)別在于是否把短線交易行為納入內(nèi)幕交易的范疇，即要么直接把短線交易視為內(nèi)幕交易行為，要么對短線交易作另行的規(guī)定。對于第一個結(jié)論，我們認(rèn)為，我國刑法與他國規(guī)定不同，將泄露內(nèi)幕信息罪設(shè)置為與內(nèi)幕交易罪并列的選擇性罪名的原因主要根源于中西方思維習(xí)慣的差異。按照漢語傳統(tǒng)的思維模式，既然稱之為內(nèi)幕交易，行為人一定要有交易行為，如果行為人只實施了泄露內(nèi)幕信息的行為而沒有進(jìn)行證券交易，則只能對其泄露內(nèi)幕信息的行為負(fù)責(zé)；西方國家習(xí)慣用發(fā)散性思維聯(lián)想問題，認(rèn)為正是因為行為人泄露了內(nèi)幕信息，才引起信息接受人利用該信息進(jìn)行證券交易（假定人都具有趨利性），泄密與交易之間具有必然的因果關(guān)系，因此這種泄密行為就是一種內(nèi)幕交易行為。雖然罪名的內(nèi)容實質(zhì)上并無太大差異，但是從精練罪名的角度出發(fā)，我們完全可以就將泄密行為規(guī)定為內(nèi)幕交易。對于第二個結(jié)論，我們認(rèn)為，在判斷短線交易是否構(gòu)成內(nèi)幕交易行為之前，有必要先對內(nèi)幕交易行為的特點作分析。首先，內(nèi)幕交易是一種證券投機(jī)行為，行為人利用了證券信息公開前與證券價格反映之間的時間差，是一種謀取私利的行為；其次，內(nèi)幕交易是一種交易欺詐行為，內(nèi)幕人員在不告知其交易相對人真相的情況下，用并不代表證券實際價格的證券與之進(jìn)行交易；再次，內(nèi)幕交易是一種不正當(dāng)競爭行為，內(nèi)幕人員利用了本不屬于自己所有的內(nèi)幕信息，以不當(dāng)利用公司職務(wù)或工作便利為條件，實質(zhì)上剝奪了普通投資者平等獲得信息的機(jī)會；最后，內(nèi)幕交易是一種損害社會公共利益的行為，其損害了證券市場的運行效率，造成市場運行成本的增加，打擊了投資者的信心，危害了證券市場的安全。（5）所謂短線交易（short-swing trading），是指公司特定的內(nèi)部人員在買入證券后，在短期內(nèi)（通常限定為6個月）再行賣出；或在賣出證券后，再行買入的行為。短線交易完全符合上述內(nèi)幕交易行為的特點，它是董事、監(jiān)事、大股東等憑借其對公司的控制權(quán)投機(jī)取巧，不當(dāng)利用內(nèi)幕信息的欺詐性證券交易行為，最初對短線交易立法的目的也正是為了防止這種行為的發(fā)生，以維護(hù)投資大眾對市場的信心和市場交易的公平。與狹義的內(nèi)幕交易行為相比，控制短線交易是一種事前防范機(jī)制，它假定公司內(nèi)幕人都會利用內(nèi)幕信息進(jìn)行投機(jī)性交易以牟利，采取無過錯歸責(zé)原則，避開了在指控中難以取證的問題。狹義的內(nèi)幕交易行為，則要求證明行為人主觀上明知其利用的信息是內(nèi)幕信息，采取過錯歸責(zé)原則。由此可見，兩者的主要差別只是對行為人主觀過錯的刑事證明要求上的不同，本質(zhì)上并無區(qū)別，都是一種濫用內(nèi)幕信息的交易行為，為各國證券立法所規(guī)范。因此，為了全面分析內(nèi)幕交易行為樣態(tài)，揭示其行為特點，本文采取廣義的內(nèi)幕交易行為說，將短線交易行為作為內(nèi)幕交易的一種表現(xiàn)方式進(jìn)行研究和探討。
二、內(nèi)幕交易罪行為樣態(tài)的具體表現(xiàn)
（一）獲取內(nèi)幕信息的手段
獲取證券交易的內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的前提條件，如果沒有這個前提，行為人的交易就是一種合法的交易。因此，在探討內(nèi)幕交易的行為樣態(tài)之前，我們有必要對獲取內(nèi)幕信息的手段作分析。盡管采取不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)幕人員就會有不同的分類，但從內(nèi)幕人員與內(nèi)幕信息的接觸或獲取方式來看，可以將內(nèi)幕人員劃分為以下兩類。
1、第一類內(nèi)幕人員的合法獲知
第一類內(nèi)幕人員，雖然各國稱謂不同，但所指大體相同。如我國法律將第一類內(nèi)幕人員規(guī)定為證券內(nèi)幕交易知情人員（6），美國則包括傳統(tǒng)內(nèi)幕人（Traditional Insider）和臨時內(nèi)幕人（Temporary Insider）兩類，即公司董事、監(jiān)察人以及公司內(nèi)具有控制權(quán)之股東和來自公司外部但與公司有一定業(yè)務(wù)關(guān)系（含服務(wù)關(guān)系）的人員。歐共體則稱之為第一內(nèi)幕人（primary insiders），包括任何因為其作為發(fā)行人的行政管理機(jī)構(gòu)、經(jīng)營機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員而獲得內(nèi)幕信息的人員；因為持有發(fā)行人股份而獲得內(nèi)幕信息的任何人以及因雇傭關(guān)系、職業(yè)或履行其職責(zé)而獲得內(nèi)幕信息的人�？梢�，無論是我國規(guī)定的證券交易的知情人員還是美國的傳統(tǒng)交易人、臨時交易人或是歐共體所稱的第一內(nèi)幕人，其獲知內(nèi)幕信息的手段均是通過法律許可的合法途徑：其一，公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員和持股超過5％以上的股東憑借其作為公司決策層的特殊地位，通過董事會或股東大會直接接觸到內(nèi)幕信息，甚至參與制定內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容；其二，擔(dān)任公司某些職務(wù)的人員，如會計、投資顧問等，由于職務(wù)或業(yè)務(wù)的需要，需要執(zhí)行內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容，由此獲知內(nèi)幕信息；其三，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)工作人員雖然不是公司的內(nèi)部人員，但是可以通過對該公司的監(jiān)管、登記結(jié)算、提供會計或法律服務(wù)了解到該公司尚未公開的內(nèi)幕信息。由此可見，以上人員都是在職責(zé)范圍之內(nèi)為正常開展工作而必須接觸內(nèi)幕信息的情況下獲取的，如果行為人不是通過合法的職務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系，而是非法地利用職務(wù)之便，或者超越職務(wù)權(quán)限獲取內(nèi)幕信息的，就并非本處探討的第一類內(nèi)幕人員的合法獲知。
2、 第二類內(nèi)幕人員的非法獲取
第二類內(nèi)幕人員，是指我國法律規(guī)定的非證券內(nèi)幕信息知情人員，即內(nèi)幕信息知情人員之外的，不是基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)關(guān)系，而是通過非法手段獲取證券內(nèi)幕信息的人員。美國把該類人員稱之為消息受領(lǐng)人（Tippee），即從內(nèi)幕人泄露內(nèi)幕信息行為中獲取內(nèi)幕信息的人。歐共體國家則定義為第二內(nèi)幕人（secondary insiders），即通過直接或間接的渠道占有內(nèi)幕信息的除第一內(nèi)幕人以外的其他人。第二類內(nèi)幕人員非法獲取內(nèi)幕信息的手段通常包括秘密竊取、騙取、偷聽、監(jiān)聽、行賄、脅迫、私下交易等等方式從知情人員處套取、索取，從手段本身來看，是積極的且具有非法性。那么，如果手段本身是消極的且并無非法性可言呢？如第一類內(nèi)幕人的主動告知，或者無意中聽見他人討論內(nèi)幕信息，或者拾得他人遺失的內(nèi)幕信息資料等方式獲得內(nèi)幕信息的情況是否屬于“非法獲取”呢？ 我們認(rèn)為，對“非法獲取”的界定應(yīng)該趨于寬泛，而不宜過窄。首先，“非法獲得”的內(nèi)涵應(yīng)指“不該知道而知道”，“不該知道”指行為人與內(nèi)幕信息之間并無的職務(wù)或業(yè)務(wù)上的信賴關(guān)系，其屬于被法律法規(guī)禁止接觸或獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員；“不該知道而知道”本身就是對特定范圍內(nèi)幕信息知情權(quán)的違背。其次，行為人采取非法手段獲得內(nèi)幕信息并不構(gòu)成本罪，這只是構(gòu)成本罪的前提條件，還需要行為人進(jìn)一步非法利用該信息。如果無意獲取內(nèi)幕信息是合法手段，那么其后故意利用該信息交易或再泄露信息，就缺少本罪規(guī)定的非法獲取內(nèi)幕信息的要件。因此，不管非內(nèi)幕信息知情人員是采取什么樣的方式，只要最終的結(jié)果是獲得了其不該知悉的內(nèi)幕信息，就屬于第二類內(nèi)幕人員的“非法獲取”。
（二）內(nèi)幕交易的具體行為樣態(tài)分析
1、 我國內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的現(xiàn)狀分析
我國證監(jiān)會公布處罰的內(nèi)幕交易行為要素特征1993.10－2001.4（7）
案 例 簡 稱 行 為 主 體 行為類型 內(nèi) 幕 信 息
1、華陽公司、龍崗公司案 大股東 短線交易 公司收購
2、農(nóng)行襄樊上證案 證券公司 利 用 公司收購
3、張家界旅游公司案 上市公司 利 用 送股協(xié)議
4、王川案 上市公司高級管理人員 利 用 公司收購
5、戴禮輝案 上市公司高級管理人員 利 用 公司重組
6、俞夢文案 上市公司中級管理人員 利 用 公司重組
7、輕騎集團(tuán)案 上市公司 利 用 年度報告協(xié)議收購
8、南方證券、北大車行案 證券公司、上市公司 泄露利用 增資配股重大投資
9、高法山案 大股東高級管理人員 利 用 協(xié)議收購
從上述反映近年來我國證監(jiān)會公布處罰的內(nèi)幕交易行為的圖表來看，我們可以得出我國內(nèi)幕交易行為樣態(tài)主要有以下幾個特點；其一，行為主體的絕大部分集中在第一類內(nèi)幕人員，即大股東和高級管理人員（董事、監(jiān)事、經(jīng)理等），法人作為行為主體所占比重較大（40％），可見第一類內(nèi)幕人員較第二類內(nèi)幕人員更易濫用內(nèi)幕信息；其二，內(nèi)幕交易的主要行為類型是行為人直接利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，占行為方式的83％，主要是因為該類行為方式更能直接獲益或避免可能遭受的損失，與內(nèi)幕交易的牟利性密切相連；其三，行為發(fā)生的時間多集中在公司收購、兼并過程中，這與我國頻繁的上市公司與其集團(tuán)公司或者子公司之間的資產(chǎn)重組有關(guān)。據(jù)此，我們認(rèn)為，控制內(nèi)幕交易行為的重心應(yīng)放在監(jiān)控公司資產(chǎn)重組過程中的第一類內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的行為。
2、內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的類型
（1）利用行為
如上所述，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買賣的行為是內(nèi)幕交易行為中最常見的類型。其行為主體包括第一類內(nèi)幕人員和第二類內(nèi)幕人員�！袄谩笔侵感袨槿嗽谏婕白C券的發(fā)行、交易或者其他對證券交易價格有重大影響的信息尚未正式公開前，利用自己所知道的內(nèi)幕信息，掌握有利的條件和時機(jī)，進(jìn)行證券的買入或者賣出。這里的買入或者賣出證券的行為有以下兩個特點：其一，買賣包括以自己的名義買賣，與他人合伙買賣，借他人名義或他人證券戶頭買賣，或者受他人之托為他人買賣。其二，買賣應(yīng)作廣義理解，包括直接的買賣和間接的買賣，前者是指轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的買賣行為，包括現(xiàn)金交易和非現(xiàn)金交易，如互換證券；后者是指不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的交易，如通過證券的出借賺取利潤�？梢灶A(yù)計，隨著我國證券市場的發(fā)展和加入WTO后證券行業(yè)的多元化業(yè)務(wù)的要求，間接買賣行為將越來越多，因此，我們更應(yīng)加強(qiáng)對間接買賣行為的防范和控制。
這里需要探討的是，如果行為人在獲知內(nèi)幕信息后，本欲購買該公司證券卻不再買入或者本打算拋出該證券卻不再拋出，因此避免了可能遭受的損失，對這種不作為的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？我們認(rèn)為，該行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易的買賣行為。首先，內(nèi)幕交易的買入或賣出是一種積極的行為方式，采取的是一種主動出擊的姿態(tài)，而不買或不賣是一種消極的行為方式，其并未進(jìn)入到交易領(lǐng)域；其次，行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，危害性不僅僅在于行為人違反了公平競爭的原則，獲得不正當(dāng)利益或使自己避免了損失，更重要的是破壞了證券交易的正常運行秩序，甚至引起價格和交易量的異常波動。而不買或不賣的行為只是行為人自己避免了可能遭受的損失，只存在受益人即行為人本身，證券市場并未受到不良影響。最后，從司法實踐的角度來看，對不作為方式定罪的可行度較低，因為行為人沒有買入或賣出證券的積極作為，很難判斷其是否利用獲知的內(nèi)幕信息改變了投資的主觀決定，證明難度較大。因此，內(nèi)幕交易罪中的“利用”僅限于積極的證券交易行為。
（2）泄露內(nèi)幕信息
行為人泄露內(nèi)幕信息，是指行為人將處于保密狀態(tài)的內(nèi)幕信息公開化，通過明示、暗示、書面或口頭等方式，透露、提供給不應(yīng)知悉該信息的人員，使信息受領(lǐng)人利用內(nèi)幕信息買賣證券。該行為既包括公開范圍上的泄露，即將內(nèi)幕信息告知不應(yīng)或無權(quán)知道該信息的人員；也包括時間范圍上的泄露，即在保密期屆滿前解密，讓可以知悉或有權(quán)知悉的人員提前知悉。泄露的內(nèi)容是使受領(lǐng)人得知可以作為證券交易依據(jù)的內(nèi)幕信息的全部或主要事實，如果只是透露一點風(fēng)聲，不能作為受領(lǐng)人進(jìn)行證券投資依據(jù)的，就不構(gòu)成泄露行為。泄露內(nèi)幕信息包括“泄密”和“再泄密”兩種行為方式。其中，“泄密”是指第一類內(nèi)幕人員直接將其掌握的內(nèi)幕信息泄露給第二類內(nèi)幕人員；“再泄密”，是指第二類內(nèi)幕人員在獲取內(nèi)幕信息后，又將該內(nèi)幕信息泄露給他人�！霸傩姑堋毙袨橥趥鞑ッ鎻V泛的內(nèi)幕交易中扮演重要的角色。如美國自1934年證監(jiān)會成立以來最大的“IBM收購蓮花公司內(nèi)幕交易案”中，涉及的24名被告中只有一名直接來源于泄密者勞倫•卡雙樂，最遠(yuǎn)的被告離勞倫相隔6層之遠(yuǎn)。之所以將泄露內(nèi)幕信息作為犯罪處理，原因在于與直接買賣證券相比，雖然泄露者本人不一定有直接的證券買賣行為，但通過為他人提供內(nèi)幕信息，間接地參與了證券交易，而且泄露內(nèi)幕信息的行為對證券市場、投資者及發(fā)行人所造成的損害，往往更為嚴(yán)重。因為，內(nèi)幕信息的知悉人員一般人數(shù)較少，財力有限，買賣證券數(shù)量不會太大；而泄露內(nèi)幕信息則可能在受領(lǐng)人之間輾轉(zhuǎn)告知，使得參與證券買賣的人數(shù)和交易量劇增，從而引起嚴(yán)重后果。
如前面所談到的，非內(nèi)幕人員獲取內(nèi)幕信息的手段包括積極地主動獲知和消極地被動接受，因此，有的學(xué)者提出，對于主動積極獲取內(nèi)幕信息的非內(nèi)幕人員，負(fù)有不得利用該信息并保密的義務(wù)，泄露內(nèi)幕信息按本罪處理；對于消極的內(nèi)幕信息獲取者，不存在著承擔(dān)保密義務(wù)的問題，因而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。（8）筆者認(rèn)為，不管非內(nèi)幕人員是積極還是消極地獲取內(nèi)幕信息，其泄密行為均構(gòu)成本罪。首先，從承擔(dān)保密義務(wù)的責(zé)任來看，并不以行為人獲取內(nèi)幕信息的方式是積極的或消極的為劃分手段。不應(yīng)知悉內(nèi)幕信息的人員從獲取內(nèi)幕信息的那一刻起就應(yīng)承擔(dān)保密的義務(wù)，因為不管其獲取內(nèi)幕信息的途徑怎樣，最終的結(jié)果是得知了內(nèi)幕信息的內(nèi)容。其次，從泄露內(nèi)幕信息引起嚴(yán)重后果的因果關(guān)系來看，直接原因在于行為人的泄密，如果沒有行為人的泄密行為，就沒有其后一系列的嚴(yán)重后果。最后，從行為人的主觀故意來看，雖然行為人并非積極、主動地獲取內(nèi)幕信息，但是其在明知是內(nèi)幕信息之后，而故意泄露給他人，主觀惡意程度與其他泄露者并無不同。因此，行為人得知內(nèi)幕信息的方式是積極或是消極與否，并影響行為人構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。
（3）建議他人
“建議”行為是指行為人在其獲知的內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上建議他人進(jìn)行證券交易的行為，如提出交易時機(jī)、交易證券種類、交易證券的價位、交易量的大小等，他人根據(jù)其建議進(jìn)行了相關(guān)證券的買入或賣出。從建議行為的行為特征來看，首先，區(qū)別于正當(dāng)?shù)淖C券交易咨詢或推薦意見，雖然兩者的行為要素都包括對證券市場的發(fā)展、變化的態(tài)勢尤其是證券市場價格的走勢進(jìn)行判斷、評論、對比、分析以及做出預(yù)言性的估價，但建議行為利用的是其掌握的未公開的內(nèi)幕信息，而后者運用的是公開的信息和資料；其次，建議行為是一種縱使或促使他人進(jìn)行相關(guān)證券交易的行為，被建議者或者根本沒有交易證券的意圖，或者沒有交易該種證券的意圖，或者在交易量和交易價格上不確定，行為人的建議起到鼓勵、推動和指導(dǎo)的作用；最后，從建議行為導(dǎo)致的結(jié)果來看，是借他人之手進(jìn)行證券交易的行為（當(dāng)然，不排除建議者自己也交易行為），擴(kuò)大了利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的范圍，對證券市場造成更加嚴(yán)重的破壞。
雖然學(xué)者們在建議的行為特征上達(dá)到了共識，但對于建議的內(nèi)容是否要求將內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容告知被建議者，卻有不同的主張。如有的學(xué)者認(rèn)為，建議的內(nèi)容應(yīng)包括內(nèi)幕信息的內(nèi)容。（9）有的學(xué)者則持否定意見，認(rèn)為相當(dāng)一部分內(nèi)幕人員為規(guī)避法律，不是將內(nèi)幕信息直接告訴其親友，而是僅僅對其親友所進(jìn)行的證券交易行為提出傾向性意見，由于行為人職務(wù)或地位的特殊性，使得行為人根本無須說明其提出這一建議的理由，其親友也是心領(lǐng)神會。（10）筆者贊成后一種觀點。首先，知情人員利用已知的內(nèi)幕信息，建議他人交易證券的行為落腳點不在于是否告訴被建議人內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容，而在于行為人確實利用了內(nèi)幕信息，而被建議人也確實按照其建議進(jìn)入了證券交易領(lǐng)域，買入或賣出該證券，這樣就構(gòu)成了一個完整意義上的內(nèi)幕交易行為。其次，從司法實踐方面看，有些專業(yè)性較強(qiáng)的內(nèi)幕信息對證券市場的影響往往需要一個認(rèn)知的過程，被建議人即使得知內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容，一時也很難做出判斷。行為人常常是直接做出如何買入或賣出的明示或暗示的建議。因此，對于此類雖然沒有明確告知內(nèi)幕信息具體內(nèi)容，但實質(zhì)卻與告知信息具體內(nèi)容產(chǎn)生的結(jié)果無異的行為也應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易。
（4）短線交易
短線交易是一種推定的利用內(nèi)幕信息在特定時期內(nèi)進(jìn)行證券交易的行為。其時間限制通常規(guī)定為6個月，這是由證券市場的信息消化能力和交易規(guī)律決定的，也與短線交易追求短期投機(jī)利益的性質(zhì)有關(guān)。從各國對短線交易的規(guī)定來看，其行為特征主要包括以下三個方面。其一，構(gòu)成短線交易的行為必須包括一組買進(jìn)和賣出行為，即在6個月內(nèi)，在兩個時點上進(jìn)行了兩次方向相反的交易。買入和賣出兩個行為缺一不可，必須同時具備。如果在法定時期內(nèi)連續(xù)進(jìn)行的交易方向相同，或者只有賣出或買入一個行為，均不可能構(gòu)成短線交易。因此，有的學(xué)者認(rèn)為，“我國的《證券法》第39條、第42條、第79條對短線交易主體范圍和禁止期限等作了進(jìn)一步規(guī)定�！笔且环N錯誤的理解。（13）我國《證券法》只有第42條才是對短線交易的規(guī)定，第39條和第79條規(guī)定的“不得買賣該種股票”是指行為人在法定期限內(nèi)不得實施賣出或買入該種股票的任一行為，即包括對單向行為在內(nèi)的交易行為的限制，并非我們這里所談的對雙向行為進(jìn)行限制的短線交易。其二，短線交易的對象包括常規(guī)交易和非常規(guī)交易，前者是指以現(xiàn)金買賣股票的交易，后者是指以股票交換、債轉(zhuǎn)股或公司合并等以換發(fā)新的股票。隨著我國證券市場的發(fā)展，非常規(guī)交易方式將大量出現(xiàn)，因此需要突破將交易限于常規(guī)交易的傳統(tǒng)觀點，將交易面擴(kuò)大到互換公司股票、可轉(zhuǎn)換公司之債、公司合并并取得之股票、質(zhì)押股票的出售等范圍。許多國家和地區(qū)短線交易的對象不僅包括集中交易市場交易的上市公司的股票，還包括場外交易的公司股票，這也代表了對短線交易的一種立法趨勢。其三，短線交易過去因行為人的主體不同而有所區(qū)別，現(xiàn)在則趨向于同一。如早期的美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，股東獲取內(nèi)幕信息的能力沒有董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員強(qiáng)，因此要采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人是公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員，只要在實施證券交易賣出或買入行為的任何一端時具有董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員資格和身份，就構(gòu)成短線交易行為；如果行為人是公司的大股東，則要求在實施證券交易賣出或買入行為兩端都具有大股東主體身份。但目前美國通過聯(lián)邦立法推翻了最高法院的解釋，統(tǒng)一了股東和董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為他們在進(jìn)行該股票的買進(jìn)和賣出時獲取內(nèi)幕信息的機(jī)會和能力并無差異，只要在交易的一端具有該類資格和身份，就構(gòu)成短線交易行為。
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