[ 吳越 ]——(2004-10-18) / 已閱27805次
所以筆者認(rèn)為，盡管新的草案呼應(yīng)國外的經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)學(xué)界的呼聲相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了出資方式是一個(gè)可喜的進(jìn)步，但是在立法技術(shù)上仍然可以進(jìn)行微調(diào)，例如股權(quán)與“有價(jià)證券”重復(fù)。而“債權(quán)”則是極為籠統(tǒng)的概念，例如通過勞務(wù)合同形成的勞務(wù)債權(quán)也屬于債權(quán)，而絕大多數(shù)國家都禁止勞務(wù)出資，主要的理由在于勞務(wù)作為債務(wù)在強(qiáng)制執(zhí)行方面存在法理及現(xiàn)實(shí)障礙。倒不如來一個(gè)反向規(guī)定比較合理，即在列舉出資方式的基礎(chǔ)上明確禁止那些不能作為出資。
根據(jù)以上設(shè)想筆者建議草案作如下修改：刪除草案中該條第（5）、（6）項(xiàng)的規(guī)定。增加“禁止以勞務(wù)作為出資”的規(guī)定。
五、有限公司的表決方式與股東會(huì)召開方式
草案第185至188條規(guī)定了有限責(zé)任公司的表決權(quán)與股東會(huì)。
草案第185條允許章程不按照出資比例進(jìn)行表決以及第187條的避免無故不召集會(huì)議的規(guī)定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性質(zhì)，后者更加側(cè)重打破公司的僵局。
不過，筆者認(rèn)為，第187條和第188條的規(guī)定都是針對(duì)傳統(tǒng)的股東會(huì)議方式，也就是親自到場或者委托他人出席會(huì)議的方式。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際的情況、技術(shù)的發(fā)展和國外的最新立法經(jīng)驗(yàn)，增加書面表決方式和其他表決方式。理由在于，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏的加快、人的經(jīng)濟(jì)角色的增加和現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展，股東到場參加會(huì)議的做法日漸減少，即使是在一些大公司，也漸漸地采用電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻或者傳真進(jìn)行決策，更何況小型的有限公司呢？小公司的股東人數(shù)少，彼此又認(rèn)識(shí)，事實(shí)上通過電話、電子郵件或者網(wǎng)上開會(huì)的方式表決都是節(jié)省而富有效率的辦法。
既然有限公司是人合與資合的結(jié)合，是小而靈活，就應(yīng)當(dāng)在股東會(huì)議及董事會(huì)議的召開方式合表決方式上有所革新，以順應(yīng)潮流，這也是各國公司治理變革的重要內(nèi)容之一。因此筆者建議在草案第185條末尾或者187條開頭增加以下規(guī)定：
“表決權(quán)的行使，應(yīng)以親自出席會(huì)議進(jìn)行表決為主，但公司章程允許通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或電子郵件等方式表決的，不在此限”。
在第188條末尾增加規(guī)定：“對(duì)以通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或者電子郵件等方式?jīng)Q議的事項(xiàng)的決定，會(huì)議主持人或者召集人仍應(yīng)作成會(huì)議記錄，并以視聽資料、書面表決簽名或者電子簽名作為附件”。
六、劃分有限公司規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)與董事、監(jiān)事制度
草案第189條至第191條規(guī)定了有限公司的董事與監(jiān)事制度，其中草案第189條規(guī)定了董事會(huì)的組成。值得注意的是該條第2款規(guī)定國有出自人設(shè)立有限公司中應(yīng)有職工代表。這是草案對(duì)現(xiàn)行公司法規(guī)定的繼受。不過，職工董事數(shù)量與權(quán)限仍然不是很清楚。此外，是否意味著私人性質(zhì)的有限公司就一律不設(shè)職工董事呢？劃分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么呢？
草案第190條規(guī)定“股東人數(shù)較少與規(guī)模較小”的有限公司，可以只設(shè)1名執(zhí)行董事而不設(shè)董事會(huì)。草案第191條又規(guī)定有限公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事，“經(jīng)營規(guī)模較大”的公司，設(shè)立監(jiān)事會(huì)，成員不得少于3人。問題是，判斷公司規(guī)模大小的依據(jù)是什么呢？
關(guān)于公司規(guī)模的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者在上文中已經(jīng)談過了。需要強(qiáng)調(diào)的是，公司規(guī)模的大小體現(xiàn)在不同的方面，例如股東人數(shù)、注冊資本、年銷售額或營業(yè)額、職工人數(shù)等。以上的指標(biāo)也并非一定要不加區(qū)別地采用，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)的不同采用某一方面的指標(biāo)或者兼采幾個(gè)指標(biāo)。例如在是否允許職工進(jìn)入監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)方面，側(cè)重要看企業(yè)的職工人數(shù)（對(duì)中國而言，還要看企業(yè)的國有性質(zhì)），而稅法上判斷公司大小，主要是看公司的年銷售額、營業(yè)額（對(duì)增值稅、營業(yè)稅而言）以及利潤（對(duì)公司所得稅而言）的大小。
但是草案仍然沿用現(xiàn)行公司法的規(guī)定，采用“規(guī)模較大”或“規(guī)模較小”等模糊術(shù)語，不能不說是一個(gè)小小的遺憾，因?yàn)檫@樣的規(guī)定在實(shí)踐中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小組追求的主要目標(biāo)之一。
其次，草案要求國有有限公司的董事會(huì)中應(yīng)有職工代表，即“職工董事”。筆者認(rèn)為職工董事與職工監(jiān)事不一樣，董事就應(yīng)當(dāng)是懂經(jīng)營懂管理的人，讓職工代表進(jìn)入董事會(huì)，即使對(duì)國有企業(yè)而言也應(yīng)當(dāng)慎重。此外，除國有有限公司外，雇傭員工達(dá)到相當(dāng)比例的私人有限公司，也應(yīng)當(dāng)吸收職工進(jìn)入董事會(huì)，這是因?yàn)槿魏喂韭毠と藬?shù)越多，職工利益保護(hù)就越突出。對(duì)大公司而言，職工政策稍有不當(dāng)，就容易引發(fā)社會(huì)問題。但是職工董事的決策權(quán)限，仍然應(yīng)當(dāng)限于職工權(quán)益維護(hù)以及勞動(dòng)保護(hù)、職工培訓(xùn)等方面，而不宜讓職工董事與代表股東利益的董事享有同樣的權(quán)限，所以即使在國有公司或者具有一定社會(huì)屬性的大公司中，職工董事與股東董事的人數(shù)與權(quán)限也不應(yīng)當(dāng)是對(duì)等的。
鑒于此，筆者暫且建議將189條修改為：
“由兩個(gè)以上的國有出資人設(shè)立的國有有限公司中職工超過1000人的或者職工超過2000人的非國有有限公司，應(yīng)有2名職工董事。職工董事由職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。職工董事在公司進(jìn)行涉及本法第192條列舉的事項(xiàng)（即直接涉及職工利益的事項(xiàng)）進(jìn)行決定時(shí)享有表決權(quán)。（注：職工人數(shù)較少的公司的職工利益保護(hù)有其他法律法規(guī)作保障。）
職工董事在本法第192條之外事項(xiàng)進(jìn)行決定時(shí)的享有出席會(huì)議的權(quán)利及提議權(quán)，但不享有表決權(quán)，公司章程另有約定的除外�！�
在監(jiān)事制度方面，國外一般只要求股份公司設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，而對(duì)有限公司則沒有一概要求，換言之只有有限公司達(dá)到了股份公司的規(guī)模，要求其增加設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)才是合理的。草案在這一點(diǎn)上也采納了這一規(guī)則。但是在判斷有限公司規(guī)模大小的問題上草案規(guī)定則比較模糊。筆者建議將草案191條修改為：
“有限責(zé)任公司注冊資本超過100萬元，且股東人數(shù)不少于5人的，應(yīng)設(shè)1名監(jiān)事。 達(dá)到前款標(biāo)準(zhǔn)且公司職工達(dá)到200人以上的，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)由股東代表和不低于監(jiān)事總數(shù)三分之一比例的公司職工代表組成。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生�！�
總之筆者認(rèn)為，如果職工董事及監(jiān)事沒有相應(yīng)的權(quán)限，其數(shù)量不確定的話，職工董事或監(jiān)事就無法發(fā)揮作用。筆者的上述設(shè)想也只是初步的，對(duì)這個(gè)問題我們還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)研究。
七、有限公司董事會(huì)（或執(zhí)行董事）的權(quán)限
草案第193條5項(xiàng)規(guī)定有限責(zé)任公司董事會(huì)的職權(quán)準(zhǔn)用第125條3項(xiàng)關(guān)于股份公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，也就是將二者的權(quán)限等同。
筆者認(rèn)為，有限責(zé)任公司的董事會(huì)的權(quán)限規(guī)定也是體現(xiàn)其人合與資合特征相結(jié)合的主要內(nèi)容之一。如果說股份公司董事會(huì)的職權(quán)相對(duì)獨(dú)立的話，那么有限公司的執(zhí)行董事或董事會(huì)的權(quán)限如何，則主要取決于自治法的規(guī)定，也就是取決于有限公司章程的具體約定。有限公司章程既可以將有限公司的執(zhí)行董事或者董事會(huì)塑造為一個(gè)時(shí)刻受制于股東會(huì)命令的機(jī)構(gòu)，也可以將其設(shè)計(jì)為像股份公司董事會(huì)那樣的相對(duì)獨(dú)立于股東大會(huì)的機(jī)構(gòu)。原因在于，有限公司與股份不同之處在于，由于股東人數(shù)相對(duì)較少，尤其在股東人數(shù)只有2到5人左右的小公司里（將來這樣的有限公司應(yīng)不在少數(shù)），基本上每個(gè)股東都可以參與公司的日常管理（接近合伙企業(yè)的管理模式），對(duì)這種情況法律應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。此外，在股東人數(shù)較多的有限公司中，也應(yīng)當(dāng)允許通過章程的約定將日常業(yè)務(wù)執(zhí)行的一部分權(quán)限集中到股東會(huì)自己手中，反之股份公司的股東大會(huì)則不能這樣做。鑒于此，筆者認(rèn)為對(duì)股份公司董事會(huì)職權(quán)的很多強(qiáng)制性規(guī)定，并非一概能夠適用于小型的有限公司，例如草案第125條第3項(xiàng)至第7項(xiàng)關(guān)于經(jīng)營計(jì)劃的制訂權(quán)以及各種方案（財(cái)務(wù)預(yù)算決算、利潤分配于虧損彌補(bǔ)、公司改組等方案）的制訂權(quán)并非一定要掌握在執(zhí)行董事或者董事會(huì)手中，而應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出不同的約定。例如對(duì)于一家小型有限公司而言，是否非得要執(zhí)行董事來制訂經(jīng)營計(jì)劃呢？這完全可以由人數(shù)不多的股東們自己來完成。至于該條第8項(xiàng)規(guī)定的決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，也并非一定要執(zhí)行董事或董事會(huì)來決定才科學(xué)，應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出不同的約定。至于該條第9項(xiàng)規(guī)定的對(duì)公司經(jīng)理（總經(jīng)理）、副總經(jīng)理以及財(cái)務(wù)經(jīng)理等任命權(quán)，也不一定非要由執(zhí)行董事或董事會(huì)來任命，而且對(duì)小公司而言，是否有必要任命如此多的經(jīng)理，本身就是個(gè)問題，因此建議刪除草案中的上述規(guī)定。
根據(jù)以上的設(shè)想，筆者認(rèn)為對(duì)有限公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定不能簡單照搬對(duì)股份公司董事會(huì)的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定，相應(yīng)地，有限公司股東會(huì)的職權(quán)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)作些調(diào)整。 建議規(guī)定如下：
“有限責(zé)任公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的執(zhí)行并對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)。除章程另約定外，董事會(huì)或執(zhí)行董事行使下列職權(quán)：
（一） 召集股東會(huì)，并向股東大會(huì)報(bào)告工作；
（二） 執(zhí)行股東會(huì)的決議；
（三） 制訂公司的日常管理制度；
（四） 制訂需要由股東會(huì)表決的各種方案；
（五） 章程約定的其他權(quán)限”。
以上是筆者閱讀草案之后的初步想法，至于其他一些值得改進(jìn)的地方，例如執(zhí)行董事責(zé)任與破產(chǎn)法規(guī)定的銜接、公司財(cái)務(wù)監(jiān)督等，筆者將另行撰文探討。
（2004年10月6日初稿于德國法蘭克福）
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