[ 冷帥 ]——(2004-10-19) / 已閱55594次
試論我國(guó)物業(yè)管理制度的立法構(gòu)建及完善
冷 帥
引 言
房地產(chǎn)業(yè)是從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)、管理和服務(wù)的行業(yè)。隨著社會(huì)的發(fā)展，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的一個(gè)支柱產(chǎn)業(yè)。在聯(lián)合國(guó)1986年修訂的《全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)業(yè)分類(lèi)》的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中列入十大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的第八類(lèi)，在我國(guó)現(xiàn)行的行業(yè)分類(lèi)中列為第七類(lèi)。這說(shuō)明，無(wú)論在國(guó)際上還是在國(guó)內(nèi)，房地產(chǎn)已作為一個(gè)重要的獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)部門(mén)而存在。尤其在我國(guó)現(xiàn)階段，房地產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱之一，房地產(chǎn)市場(chǎng)也隨著我國(guó)房地產(chǎn)管理體制的改革的深入而逐漸完善和成熟。當(dāng)然，房地產(chǎn)市場(chǎng)和諧與健康秩序的維持離不開(kāi)健全的房地產(chǎn)法制建設(shè)。特別是在我們這樣一個(gè)幅員遼闊、地區(qū)差異大的國(guó)度，健全和完善的房地產(chǎn)法更是不可或缺。
物業(yè)管理在國(guó)外有100多年的歷史，在我國(guó)，從深圳開(kāi)始到目前，只有20年左右的時(shí)間。在七八年前，對(duì)普通老百姓來(lái)講，住宅小區(qū)作為城市的縮影，成為集居住、服務(wù)、經(jīng)濟(jì)功能為一體的小社會(huì)，而目前物業(yè)管理也已成為我國(guó)的新興行業(yè)、朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，廣大群眾對(duì)物業(yè)管理的要求也會(huì)越來(lái)越高。物業(yè)管理的發(fā)展必須與人民群眾日益增長(zhǎng)的物質(zhì)文化需求相適應(yīng)。實(shí)踐證明，物業(yè)業(yè)主的自治管理以及受托物業(yè)管理機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)管理有助于建立多層建筑和住宅小區(qū)物業(yè)所有人之間的和諧秩序。但與此同時(shí)，我國(guó)傳統(tǒng)的房屋管理體制和物權(quán)法律結(jié)構(gòu)阻礙了市場(chǎng)化物業(yè)管理的推行。一個(gè)完善的物業(yè)管理法律制度將有助于規(guī)范物業(yè)管理行業(yè)，維護(hù)業(yè)主權(quán)益，推動(dòng)房地產(chǎn)市場(chǎng)，促進(jìn)城市社區(qū)建設(shè)。
1 物業(yè)管理制度的立法構(gòu)建模式和我國(guó)立法現(xiàn)狀
1.1 物業(yè)管理立法的必要性
1.1.1 促進(jìn)物業(yè)管理的健康發(fā)展
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的物業(yè)管理具有重要的地位，不僅涉及物業(yè)區(qū)域維修養(yǎng)護(hù)、安全防范、環(huán)境衛(wèi)生、綠化美化、車(chē)輛管理等多方面公共服務(wù)，而且影響市民工作生活的質(zhì)量，更攸關(guān)現(xiàn)代化建設(shè)。物業(yè)管理因此牽涉多方面關(guān)系，包括房地產(chǎn)生產(chǎn)、流通、消費(fèi)領(lǐng)域的眾多參與者，既有業(yè)主、開(kāi)發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)之間平等的民事關(guān)系，也有相關(guān)政府部門(mén)對(duì)物業(yè)管理企業(yè)監(jiān)督參與的行政關(guān)系。在復(fù)雜的各種關(guān)系中，通過(guò)立法能夠明確各方主體—政府、業(yè)主、物業(yè)使用人、物業(yè)管理企業(yè)、開(kāi)發(fā)商的地位、作用、權(quán)利義務(wù)，使物業(yè)管理有法可依，避免糾紛的產(chǎn)生。
1.1.2 法律適應(yīng)時(shí)代要求，與時(shí)俱進(jìn)
現(xiàn)代城市的發(fā)展有兩個(gè)特征：第一，為緩解土地住房緊張，多層建筑的出現(xiàn)；第二，城市功能區(qū)域化，住宅小區(qū)等種類(lèi)物業(yè)區(qū)域的出現(xiàn)，引起法律關(guān)系的變化。
（1） 關(guān)于相鄰關(guān)系
相鄰關(guān)系是傳統(tǒng)民法上的概念，指兩個(gè)或者兩個(gè)以上相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人，在行使不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)時(shí)，因相鄰各方應(yīng)當(dāng)給予便利和接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
相鄰關(guān)系通常因土地、山嶺、森林、草原自然資源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而發(fā)生。相鄰關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)主要表現(xiàn)為享有要求對(duì)方提供便利的權(quán)利，承擔(dān)為對(duì)方提供便利的義務(wù)。不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方 ，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關(guān)系�！睹穹ㄍ▌t》第83條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié) 互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系�！�
（2）關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)
多層建筑與物業(yè)區(qū)域的出現(xiàn)，產(chǎn)生了一種新型的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)，即建筑物區(qū)分所有權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)是伴隨現(xiàn)代城市的發(fā)展而產(chǎn)生一項(xiàng)重要不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，指數(shù)人區(qū)分一建筑物而各專(zhuān)有一部分，就專(zhuān)有部分享有單獨(dú)所有權(quán)；并就該建筑物及其附屬物的共同部分，按其專(zhuān)有部分比例共有的建筑物所有權(quán)。傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)構(gòu)成單一，僅僅指權(quán)利主體對(duì)不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益和處分；建筑物區(qū)分所有權(quán)則由專(zhuān)有部分所有權(quán)、共有部分持分權(quán)以及因共同關(guān)系所生的成員權(quán)三者復(fù)合而成。建筑物區(qū)分所有權(quán)是物權(quán)制度上的一次偉大革命。在傳統(tǒng)物權(quán)法中有一物一權(quán)的原則。一物一權(quán)原則，即一個(gè)物上只能有一個(gè)權(quán)利，也就是物權(quán)特定。物權(quán)特定或者一物一權(quán)，現(xiàn)在的法律上沒(méi)有規(guī)定理由何在：首先是一物一權(quán)反映的是早期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的狀態(tài)，即小生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。在那樣的經(jīng)濟(jì)下，物權(quán)就是所有權(quán)。一個(gè)財(cái)產(chǎn)歸張三所有，張三有所有權(quán)，其它人沒(méi)有，一物一權(quán)原則是用來(lái)對(duì)抗歷史上封建社會(huì)在一個(gè)土地上有兩個(gè)所有權(quán)的封建分封制。莊園主的財(cái)產(chǎn)來(lái)源于國(guó)王，莊園主又把這個(gè)土地交給佃農(nóng)耕種，在這個(gè)土地上，有國(guó)王的權(quán)利、莊園主的權(quán)利、佃農(nóng)的權(quán)利，在過(guò)去叫一物之上多個(gè)權(quán)利，如雙重權(quán)利等等。這樣的權(quán)利不適應(yīng)市場(chǎng)交易的要求，在房屋土地上有兩個(gè)以上所有權(quán)，這個(gè)房屋土地怎么能夠正常交易，市場(chǎng)交易的要求打破一物之上有雙重、多重權(quán)利的狀態(tài)，這就用一物一權(quán)原則來(lái)對(duì)抗，一物一權(quán)原則要求在一個(gè)物上只能有一個(gè)權(quán)利，這是市場(chǎng)交易的要求。但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)資金的需求，最后發(fā)生了抵押權(quán)制度，在一個(gè)財(cái)產(chǎn)之上所有權(quán)以外還有一個(gè)抵押權(quán)，一物一權(quán)原則也就不符合狀態(tài)了，但是法學(xué)家們不愿意放棄一物一權(quán)原則，他們把一物一權(quán)原則范圍縮小，稱(chēng)一物一權(quán)原來(lái)講的是一個(gè)物上只能有一個(gè)所有權(quán)，所有權(quán)之外有一個(gè)抵押權(quán)，兩個(gè)抵押權(quán)都不影響，因此這個(gè)原則一直在教科書(shū)上存在。但到了二戰(zhàn)后，即六七十年代，各個(gè)國(guó)家的城市，特別是大城市，城市化的結(jié)果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，這就產(chǎn)生了大量的高層建筑。其結(jié)果是在一幢建筑上有很多個(gè)所有權(quán)，那么我們所說(shuō)的一個(gè)建筑物上只能有一個(gè)所有權(quán)已經(jīng)行不能，試看一個(gè)商品房，20層的大樓上面有100多個(gè)買(mǎi)房人，同時(shí)存在100多個(gè)所有權(quán)，在這種情況下怎么存在一物一權(quán)原則，這就是沒(méi)有規(guī)定一物一權(quán)原則的理由。
物業(yè)小區(qū)中的業(yè)主所有權(quán)實(shí)質(zhì)就是區(qū)分所有權(quán)，而物業(yè)管理權(quán)是其中的一項(xiàng)權(quán)能。當(dāng)前各國(guó)立法均肯定了區(qū)分所有權(quán)，甚至制定專(zhuān)門(mén)的區(qū)分所有權(quán)法。但如何有效維護(hù)保障業(yè)主享有的區(qū)分所有權(quán)，充分利用實(shí)現(xiàn)其物業(yè)管理權(quán)，協(xié)調(diào)眾多業(yè)主的權(quán)利沖突，理順業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，則是物業(yè)管理立法的任務(wù)。因?yàn)槎鄬咏ㄖ约拔飿I(yè)小區(qū)中，人口密度集中，人際關(guān)系復(fù)雜，事關(guān)百姓安居樂(lè)業(yè)。舊有的法律框架，例如民法中的相鄰關(guān)系制度等，難以適應(yīng)城市物業(yè)的迅猛發(fā)展。所以，需要針對(duì)業(yè)主之間的共同關(guān)系、業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的契約關(guān)系進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法。
1.2 物業(yè)管理的實(shí)踐模式
物業(yè)管理在實(shí)踐中主要有以下兩種操作模式：
1、委托式物業(yè)管理 即由業(yè)主通過(guò)物業(yè)管理合同委托物業(yè)公司進(jìn)行管理。這種管理模式的最大優(yōu)勢(shì)是，可以對(duì)整個(gè)小區(qū)實(shí)行集中統(tǒng)一管理，專(zhuān)業(yè)化程度比較高，管理效果相對(duì)要好一些。其主要弊端是：管理費(fèi)用較高，很多中低收入居民承受不起。目前許多居住小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)收繳率較低，不少中低收入者反映，買(mǎi)了房改房以后，交不起物業(yè)管理費(fèi)。這是當(dāng)前物業(yè)管理中存在的一個(gè)突出矛盾。
1、 自營(yíng)式物業(yè)管理 所謂業(yè)主自營(yíng)式物業(yè)管理，就是住宅小區(qū)（臺(tái)灣稱(chēng)社區(qū)）的物業(yè)管理，既不由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司負(fù)責(zé)，也不聘請(qǐng)社會(huì)上專(zhuān)門(mén)的物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)，而是由樓房業(yè)主自己管理。
業(yè)主自營(yíng)式物業(yè)管理的最大優(yōu)勢(shì)是，業(yè)主基本不用花錢(qián)或者花很少的錢(qián)，也能對(duì)普通住宅樓房實(shí)行統(tǒng)一的物業(yè)管理，并實(shí)現(xiàn)政府要求達(dá)到的管理目標(biāo)，即對(duì)住宅樓房及其設(shè)施設(shè)備和住宅區(qū)內(nèi)的綠地、車(chē)輛實(shí)行集中統(tǒng)一的維修和管理，創(chuàng)建安全、整潔、文明、舒適的居住環(huán)境。
1.3 物業(yè)管理的立法模式
由于建筑物區(qū)分所有權(quán)是物業(yè)管理產(chǎn)生的前提，物業(yè)管理的立法實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)在區(qū)分所有權(quán)的立法當(dāng)中。境外有關(guān)國(guó)家和地區(qū)物業(yè)管理法的體例主要有：
1、民法模式。此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中若干條款，，以規(guī)范物業(yè)管理中的法律關(guān)系。如《意大利新民法典》的第1117至1139條有下列規(guī)定：建筑物共同部分之范圍，共有人對(duì)共同所有物之權(quán)利，共同部分之不可侵害性；共用部分之變更，共同所有建筑物的部分設(shè)置費(fèi)用之分擔(dān)，樓梯之維護(hù)與重建；天花板、地下室、地板的維護(hù)與整修；日光浴室之排他使用；建筑頂樓之建筑；建筑物全毀或者部分損毀；管理人的選任與解任，管理人之職務(wù)，管理人的代表權(quán)；關(guān)于分層住宅所有人（區(qū)分所有權(quán)人）不贊同時(shí)之提起訴訟；管理人之外圍，分層住宅所有人引起之費(fèi)用；分層住宅所有人會(huì)議的權(quán)限，分層住宅所有人會(huì)議之組織的決議的效力，分層住宅所有人會(huì)議人異議；分層住宅所有人間之規(guī)約，共同所有法之準(zhǔn)用。
2、單行法模式。此種模式以德國(guó)、日本、法國(guó)等國(guó)為代表，指專(zhuān)門(mén)制定建筑物區(qū)分所有權(quán)權(quán)，其中設(shè)專(zhuān)章或?qū)９?jié)對(duì)物業(yè)管理進(jìn)行調(diào)整。如1962年4月4日日本頒布《有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)法》的第一章第四節(jié)為“管理人”，內(nèi)容包括：管理人的權(quán)限、管理人的選任與解任、管理所有委托規(guī)定的準(zhǔn)用及區(qū)分所有權(quán)人的責(zé)任等；第五節(jié)為“規(guī)約及集會(huì)”，內(nèi)容包括：規(guī)約事項(xiàng)、規(guī)約的設(shè)定、變更與廢止、依公證書(shū)設(shè)定規(guī)約、規(guī)約的保管及閱覽、關(guān)于集會(huì)的如今、決議事項(xiàng)的限制、表決權(quán)等等；第六節(jié)為“管理團(tuán)體法人”。內(nèi)容包括：管理團(tuán)體法人之成立、名稱(chēng)、管理團(tuán)體法人之理事、監(jiān)事、監(jiān)事的代表權(quán)、管理團(tuán)體法人事務(wù)的執(zhí)行等等。
在英美法系，物業(yè)管理一般亦進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法。例如，美國(guó)各州均有了自己的建筑物區(qū)分所有權(quán)法，從而對(duì)物業(yè)管理進(jìn)行規(guī)范。而且美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)制定了《統(tǒng)一建筑物區(qū)分所有權(quán)法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法時(shí)進(jìn)行參考。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公寓大廈管理?xiàng)l例”以及香港的《建筑物管理?xiàng)l例》也是對(duì)區(qū)分所有建筑物物業(yè)管理的單行立法。
對(duì)以上兩種立法模式比較而言，民法模式的優(yōu)點(diǎn)在于以民事基本法形式確立了物業(yè)管理法律制度，將物業(yè)管理納入民商法的整體調(diào)整范圍，使民法典更加豐滿(mǎn)和完善；其缺點(diǎn)是無(wú)法詳盡物業(yè)管理的諸項(xiàng)制度，使法律的操作性削弱，而且物業(yè)管理涉及眾多的行政管理規(guī)定，無(wú)法在民法中一一體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，進(jìn)行專(zhuān)門(mén)物業(yè)管理立法的模式較為可取。
1.4 我國(guó)物業(yè)管理的立法進(jìn)程 ：
1994年，建設(shè)部下發(fā)了《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》，明確要求在新建小區(qū)推行物業(yè)管理制度。
1994年以來(lái)，建設(shè)部和有關(guān)部門(mén)先后制定了《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》、《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》、《物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》等部頒規(guī)章。
1994年以來(lái)，廣東、上海、重慶、深圳等20多個(gè)省、市相繼出臺(tái)了地方物業(yè)管理?xiàng)l例。
2001年，國(guó)務(wù)院把制定《物業(yè)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)列入當(dāng)年的立法計(jì)劃。
2002年10月，國(guó)務(wù)院法制辦公室授權(quán)《人民日?qǐng)?bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》全文刊登《物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，公開(kāi)向社會(huì)征求意見(jiàn)。
2003年6月8日，國(guó)務(wù)院正式公布《物業(yè)管理?xiàng)l例》。
1.5我國(guó)的立法現(xiàn)狀(法律淵源)
1.5.1 憲法
憲法中關(guān)于住宅、城市管理、公民權(quán)利等方面的規(guī)定和原則，例如原憲法第39條 “中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯”等條文，既是公民的基本權(quán)利，也是物業(yè)管理立法的根本依據(jù)和指導(dǎo)思想，是物業(yè)管理法律規(guī)范的最重要組成部分。
1.5.2 法律
我國(guó)有多部法律直接或間接涉及物業(yè)管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關(guān)系制度，即將出臺(tái)的《物權(quán)法》的區(qū)分所有權(quán)制度，《合同法》的委托合同制度均是物業(yè)管理立法的基礎(chǔ)；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》等法律則包括一些物業(yè)管理應(yīng)該遵循的強(qiáng)制性規(guī)范。
1.5.3 行政法規(guī)
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