[ 呂為錕 ]——(2004-10-31) / 已閱26277次
論中國法人制度新理論及其對市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的影響
呂為錕
一、 法人制度和法人制度理論的關(guān)系
法人制度是世界各國規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序的一項重要法律制度。自從1896年頒布、1900年施行的《德國民法典》首次以法律形式規(guī)定了系統(tǒng)、完整的法人制度以后，其他大陸法系國家民法典紛紛效仿德國民法典，英美法系國家通過制定單行的法律和條例建立法人制度，各國法人制度具有共同的特征，但其內(nèi)容不盡相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理論，法人制度理論成為世界各國建立和完善法人制度、規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序的理論基礎(chǔ)。
我國建立法人制度相對較晚，法人制度理論研究工作滯后。新中國成立以后，我國分別在20世紀(jì)50年代、60年代、70年代末80年代初起草過民法典，但是都沒有成功。（注①）在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，整個社會經(jīng)濟(jì)秩序依靠行政手段和指令性計劃來維持，缺乏法人制度存在和發(fā)揮作用的社會環(huán)境。直到1986年頒布、1987年施行的《民法通則》對法人作了專章規(guī)定以后，我國才開始建立法人制度，距今僅有十七年的歷史。我國法學(xué)理論界一致認(rèn)為，根據(jù)法人的設(shè)立宗旨和活動性質(zhì)我國法人分為企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。這種傳統(tǒng)法人制度理論是對《民法通則》確立法人制度的反映，對于依法建立法人制度、規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序以及整個社會秩序起到了積極指導(dǎo)作用。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，民營經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展，新型經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)。民辦的從事營利性生產(chǎn)經(jīng)營活動的社會組織被稱為“民營企業(yè)”，同國營企業(yè)一樣由工商管理行政部門進(jìn)行登記管理，納入了企業(yè)法人管理體系；然而，民辦的從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織（如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦律師事務(wù)所等）屬于哪一類法人？如何進(jìn)行管理？傳統(tǒng)法人制度理論不能作出正確地回答，《民法通則》不能予以調(diào)整。有的學(xué)者認(rèn)為，這些新經(jīng)濟(jì)組織可以稱為“民辦事業(yè)單位”，納入事業(yè)法人管理體系，由人事部門進(jìn)行登記管理。又有學(xué)者認(rèn)為，事業(yè)單位具有明顯的國有特征，前邊加上“民辦”二字，顯然不合乎邏輯。學(xué)者們眾說紛紜，霧里看花。1998年3月我國立法機(jī)關(guān)決定恢復(fù)民法典的起草工作，2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上，新中國的第一部民法典首次提請最高國家立法機(jī)關(guān)審議，（注②）全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然作了關(guān)于《中華人民共和國民法（草案）》的說明，指出“與民事主體問題相關(guān)聯(lián)的還有法人分類，民法通則將法人分為企業(yè)法人，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人，現(xiàn)在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學(xué)校、醫(yī)院等日益增加，很難歸入民法通則劃分的四類法人。有關(guān)民事主體以及法人分類，如何規(guī)定為好，需要進(jìn)一步研究�！保ㄗⅱ郏┝⒎C(jī)關(guān)怎樣制定和修改法律，行政機(jī)關(guān)怎樣提高行政管理效果，均需要新的法人制度理論作指導(dǎo)。
二、 民辦非企業(yè)法人的誕生和法人制度新理論的形成
改革開放以后，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院和民辦律師事務(wù)所等利用非國有資產(chǎn)舉辦從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織如雨后春筍，大量涌現(xiàn)。為了加強(qiáng)管理，有關(guān)行政部門紛紛制定了審批和登記的規(guī)章，管理體制可謂五花八門、利弊共存。1996年中辦、國辦聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號）（以下簡稱“《通知》”），規(guī)定企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織為“民辦非企業(yè)單位”，實(shí)行“統(tǒng)一歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級管理”的管理體制。根據(jù)中央統(tǒng)一登記精神，國務(wù)院于1998年10月發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國務(wù)院令第251號）(以下簡稱“《條例》”)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位的概念、宗旨和管理體制等，民政部門是民辦非企業(yè)單位的“登記管理機(jī)關(guān)”，有關(guān)行政部門是有關(guān)行業(yè)民辦非企業(yè)單位的“業(yè)務(wù)主管單位”�！稐l例》施行后，民政部門對民辦非企業(yè)單位的登記管理工作未能全面開展，許多有關(guān)行政部門仍然堅持自己登記管理，登記管理混亂的局面沒有徹底改變。1999年，暗地自己登記的“法輪功”邪教組織在全國許多地方猖獗，社會穩(wěn)定受到了極大影響，我國民間組織管理工作岌待加強(qiáng)。1999年11月中辦、國辦又聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民間組織管理工作的通知》（中辦發(fā)[1999]34號），強(qiáng)調(diào)各類民間組織（包括社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位）必須統(tǒng)一進(jìn)行民政登記，凡是不進(jìn)行民政登記的，一律追究相關(guān)負(fù)責(zé)人的責(zé)任。據(jù)此，民政部于1999年12月28日發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)(以下簡稱“《辦法》”)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位按照教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務(wù)、法律服務(wù)和其它共十大行業(yè)分類進(jìn)行登記。民政部在發(fā)布《辦法》的同時，決定從2000年初至2001年底用兩年時間在全國范圍內(nèi)開展一次大規(guī)模地對民辦非企業(yè)單位的復(fù)查登記工作。復(fù)查登記工作開展后，各地各級人民政府做了大量協(xié)調(diào)工作，大多數(shù)有關(guān)行政部門認(rèn)真貫徹落實(shí)《通知》、《條例》和《辦法》，指導(dǎo)本行業(yè)的民辦非企業(yè)單位進(jìn)行了民政登記，民辦非企業(yè)單位登記管理混亂的局面得到較大改變，我國已初步建立起民辦非企業(yè)單位登記管理制度。
隨著民辦非企業(yè)單位法律地位的確立和管理制度的建立，“民辦非企業(yè)法人”登上了我國法律舞臺，成為第五類法人。由于《條例》和《辦法》的效力低于《民法通則》，法學(xué)理論界對此沒有引起足夠重視，法學(xué)院校仍然講授傳統(tǒng)法人制度理論，人們普遍地缺乏對民辦非企業(yè)單位的理論認(rèn)識，大多數(shù)法官和律師對民辦非企業(yè)單位熟視無睹，影響了對民辦非企業(yè)法人制度的宣傳和研究，影響了對《通知》、《條例》和《辦法》的貫徹執(zhí)行，個別行政部門因貫徹執(zhí)行法律而沒有貫徹執(zhí)行《通知》、《條例》和《辦法》，繼續(xù)自己登記，登記管理混亂的問題仍然存在。四年來，筆者為了解決律師事務(wù)所定位不明的問題，利用業(yè)余時間致力于從事法人制度新理論研究工作，以律師和法學(xué)會員的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、衛(wèi)生、體育和勞動等行政部門，做了大量實(shí)際調(diào)查工作，掌握了第一手資料。2001年筆者在中法網(wǎng)發(fā)表《論民辦律師事務(wù)所的發(fā)展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根據(jù)《民法通則》、《條例》和《辦法》確立的法人制度，我國各類法人可以分為企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人和民辦非企業(yè)法人等五類，主張合作、合伙律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)定位于民辦非企業(yè)單位，朝著個體、合伙和法人三種組織形式方向共同發(fā)展。2002年10月19日筆者在上海參加“第二屆中國律師論壇”并提交《論律師事務(wù)所的定位及其實(shí)現(xiàn)》一文，2003年在中國律師網(wǎng)發(fā)表《關(guān)于律師管理的調(diào)研報告》一文，2004年又在中國律師網(wǎng)發(fā)表《中國法律服務(wù)業(yè)管理現(xiàn)狀及其發(fā)展戰(zhàn)略研究》、《誰說律師與律師事務(wù)所之間是勞動關(guān)系？》和《律傷》等論文、詩歌，竭力倡導(dǎo)“法人五類說”法人制度理論，主張對現(xiàn)行律師管理體制進(jìn)行全面改革。這一新理論是律師從社會實(shí)踐中總結(jié)出來的，是對我國法人制度現(xiàn)狀的反映，是對我國十多年來建立和完善法人制度經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的理論總結(jié)，對于立法機(jī)關(guān)制定和修改法律，對于行政機(jī)關(guān)解決社會生活中的許多實(shí)際問題，都具有一定的指導(dǎo)作用。
三、 法人制度新理論對有關(guān)法律的沖擊
《民法通則》將法人劃分為四類，對新生的民辦非企業(yè)法人不能進(jìn)行調(diào)整，已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，不久的未來將被《中華人民共和國民法》所取代。2002年12月23日提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》對法人的分類規(guī)定有三條，其中第48條：“企業(yè)法人依法經(jīng)主管機(jī)關(guān)登記設(shè)立；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的，依照其規(guī)定�！钡�49條：“事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人依法經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立�！钡�50條：“以捐贈財產(chǎn)設(shè)立的基金會、慈善機(jī)構(gòu)等公益性組織，經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，取得法人資格。法人應(yīng)當(dāng)按照捐贈人意思使用捐贈財產(chǎn)。違反法律或者章程規(guī)定使用捐贈財產(chǎn)的，批準(zhǔn)設(shè)立該法人的機(jī)關(guān)以及利害關(guān)系人可以向人民法院申請撤銷該行為�！泵穹ǎú莅福⿺M將法人分為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人和捐獻(xiàn)法人等四類，增設(shè)了“捐助法人”，而沒有對“民辦非企業(yè)法人”作出全面規(guī)定，事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立，采用行政許可主義，無需經(jīng)登記設(shè)立，不采用準(zhǔn)則主義，國家機(jī)關(guān)法人也被刪除。“法人五類說”法人制度理論認(rèn)為，民辦非企業(yè)法人的法律地位是國務(wù)院確立的，是對我國法人制度的發(fā)展和完善，已為立法工作積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，未來的《中華人民共和國民法》應(yīng)當(dāng)賦予民辦非企業(yè)法人的法律地位，使法律與行政法規(guī)相統(tǒng)一，避免法律沖突，“捐助法人”只是民辦非企業(yè)法人的一部分，即《辦法》所規(guī)定的第七類“民政”，不可以部分代整體，民辦非企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)排列于事業(yè)單位法人之后、社會團(tuán)體法人之前，并且三類非營利性法人均須經(jīng)有關(guān)行政部門批準(zhǔn)并經(jīng)主管機(jī)關(guān)登記后成立，即不應(yīng)當(dāng)采用行政許可主義而應(yīng)當(dāng)采用準(zhǔn)則主義，國家機(jī)關(guān)法人亦應(yīng)當(dāng)保留。
2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過《民辦教育促進(jìn)法》，第9條中規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)具備法人條件�！迸c《辦法》形成沖突。根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)的效力，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章的效力，當(dāng)法律與部門規(guī)章相沖突時，適用法律，因此個體和合伙形式的民辦學(xué)校必然被依法禁止。目前，城鎮(zhèn)和農(nóng)村中大量個體和合伙形式的民辦幼兒園根據(jù)市場需要而開業(yè)，既沒有按照全國人大常委會制定的法律予以取締，也沒有按照國務(wù)院《條例》和民政《辦法》納入業(yè)務(wù)管理和登記管理體系，造成“黑”幼兒園大量存在�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，《辦法》規(guī)定民辦非企業(yè)單位有個體、合伙和法人等三種組織形式，符合中國的國情，符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，具有科學(xué)性。《民辦教育促進(jìn)法》未允許舉辦個體和合伙形式的民辦學(xué)校，具有很大的弊端，特別不利于學(xué)前教育的發(fā)展。民辦幼兒園是我國學(xué)前教育的主力軍，并且該法實(shí)施前我國已存在成千上萬所個體和合伙形式的民辦幼兒園，依法關(guān)停之，或者任其帶著“黑”帽子從事對祖國花朵的教育工作，不是促進(jìn)民辦教育發(fā)展。因此，《民辦教育促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)修改，允許民辦學(xué)校按照個體、合伙和法人三種組織形式共同發(fā)展。
1995年頒布和施行的《體育法》第31條規(guī)定：“國家對體育競賽實(shí)行分級分類管理。全國綜合性運(yùn)動會由國務(wù)院體育行政部門或者由國務(wù)院體育行政部門會同有關(guān)組織管理。全國單項競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。地方運(yùn)動會和地方單項體育競賽的管理辦法由地方人民政府制定。”1998年國務(wù)院發(fā)布的《社會團(tuán)體管理管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱社會團(tuán)體，是指中國公民自愿組織，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織�！倍咝纬蓻_突�！扼w育法》直接規(guī)定社會團(tuán)體具有行政管理權(quán)，使全國各單項運(yùn)動協(xié)會名不符實(shí)，不是真正意義上的社會團(tuán)體，剝奪了國家體育總局和國務(wù)院對全國性單項運(yùn)動比賽的行政管理權(quán)，帶來許多社會問題。例如中國足協(xié)掌握著“中超”、“中甲”的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)，并且具有處罰權(quán)，聯(lián)賽的各產(chǎn)權(quán)俱樂部自己不能掌握，如果每個俱樂部主場的廣告牌有40塊，足協(xié)攤派下的要有一多半，萬寶路、飛利浦等企業(yè)用巨額資金冠名，但流到各個俱樂部手里的資金只是一小部分，嚴(yán)重影響到各俱樂部的積極性，有的足球俱樂部以罷賽相抵制，中國足協(xié)以處罰相壓制，足球迷們大失所望，國家體育總局和國務(wù)院無權(quán)公開行使行政管理權(quán)，造成中國足球界異常混亂。中國足協(xié)主張繼續(xù)“中超”比賽，對罷賽的俱樂部作出處罰，行使行政管理權(quán)，符合全國人大常委會《體育法》的有關(guān)規(guī)定，具有合法性；部分俱樂部志愿以聯(lián)賽取代中超，試圖擺脫中國足協(xié)的行政性領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)會員的共同意愿，符合黨的政策和國務(wù)院《社會團(tuán)體登記管理條例》的有關(guān)規(guī)定，也具有合法性，中國足球界“罷賽風(fēng)波”實(shí)質(zhì)上是法律與行政法規(guī)相沖突的客觀表現(xiàn)。雖然中國足協(xié)的負(fù)責(zé)人是國家體育總局委派的，但其行政性管理權(quán)不是國家體育總局授予的，因此國家體育總局對于中國足協(xié)的行為不承擔(dān)責(zé)任，假如受到處罰的俱樂部不服處罰而對中國足協(xié)提起行政訴訟，不能把國家體育總局列為共同被告，人民法院一般地以中國足協(xié)是社會團(tuán)體而不是行政機(jī)關(guān)為由，依據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定裁定不予受理。中國足協(xié)的行政性管理權(quán)是立法機(jī)關(guān)授予的，全國人大常委會理應(yīng)對中國足協(xié)的行政性行為承擔(dān)責(zé)任，假如被處罰的俱樂部把立法機(jī)關(guān)列為共同被告，人民法院也裁定不予受理，可見中國足協(xié)的行政性管理權(quán)是不受中國法律制約的，其處罰決定書的效力高于最高人民法院判決書。有的學(xué)者認(rèn)為，社會團(tuán)體的行為不受法律制約，形成立法空白，故主張將其納入《行政訴訟法》的調(diào)整范疇。“法人五類說”法人制度理論認(rèn)為，社會團(tuán)體是自律性社會組織，不應(yīng)具有法定行政管理權(quán)，《憲法》規(guī)定國務(wù)院即中央人民政府是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國家行政機(jī)關(guān)，而《體育法》規(guī)定全國單項競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理，設(shè)立了“二政府”，變相地否定國務(wù)院為國家最高行政機(jī)關(guān)，違背了《憲法》，因此全國人大常委會應(yīng)當(dāng)修改《體育法》，取消社會團(tuán)體的行政管理權(quán)，使社會團(tuán)體真正成為實(shí)現(xiàn)共同意愿的自律性社會組織。部分中超俱樂部的改革主張符合黨的政策和行政法規(guī)，有利于的中國足球事業(yè)的發(fā)展，無論通過中國足協(xié)批準(zhǔn)還是另起爐灶，注定不會順利成功，只要《體育法》不修改，中國足協(xié)的行政管理權(quán)就繼續(xù)存在，改革和發(fā)展的障礙就繼續(xù)存在，即使國家體育總局和國務(wù)院出面協(xié)調(diào)，也只能“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，緩解矛盾而不能從根本上解決矛盾。
1996年公布、1997年施行的《律師法》規(guī)定律師事務(wù)所有國辦、合作和合伙三種組織形式；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市級以上司法行政部門審核并頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書；律師必須加入所在地的地方律師協(xié)會，同時是中華全國律師協(xié)會的會員；律師協(xié)會共具有七項職責(zé)等等，許多內(nèi)容與《憲法》、《通知》、《條例》和《辦法》存在沖突。2001年12月全國人大常委會修改《律師法》，只提高了取得律師資格的學(xué)歷條件，沒有貫徹落實(shí)中央統(tǒng)一登記精神。司法行政部門認(rèn)為，《律師法》是律師管理的法律基礎(chǔ)，必須認(rèn)真地貫徹執(zhí)行，從而建立起由各級司法行政部門與各級律師協(xié)會共同進(jìn)行管理的體制，即“兩結(jié)合”混合管理體制。民政部門認(rèn)為，本部門是民間組織（包括社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位）的唯一登記管理機(jī)關(guān)，其他任何單位和個人無權(quán)進(jìn)行登記管理，司法行政部門對合作、合伙律師事務(wù)所擅自進(jìn)行登記就象對律師的婚姻擅自進(jìn)行登記一樣，不具有合法性。由于律師事務(wù)所的登記管理機(jī)關(guān)完全錯位，業(yè)務(wù)管理機(jī)關(guān)部分錯位，使律師事務(wù)所僅取得行業(yè)經(jīng)營許可證而沒有取得營業(yè)執(zhí)照，無法定位，成為不倫不類的社會組織，如作繭自縛，鑄就了律師行業(yè)規(guī)范和拓展的“瓶頸”。司法行政部門試圖用規(guī)�；w現(xiàn)規(guī)范化，進(jìn)一步提高合伙律師事務(wù)所的設(shè)立門檻，客觀上造成律師事務(wù)所的增長速度下降，許多律師為了取得較大的自主權(quán)而采取掛靠、承包等方式，律師事務(wù)所向律師收取固定費(fèi)用后不再過問律師向當(dāng)事人收費(fèi)多少，助長了私自收案收費(fèi)等現(xiàn)象發(fā)生。當(dāng)律師與律師事務(wù)所之間發(fā)生正常的勞動爭議后，勞動仲裁機(jī)關(guān)以律師事務(wù)所未取得營業(yè)執(zhí)照為由，認(rèn)定律師事務(wù)所的主體不適格，從而認(rèn)定律師與律師事務(wù)所之間的勞動關(guān)系不成立，對任何一方提出的勞動仲裁申請依法不予受理，造成律師對自己的權(quán)益也難以保護(hù)的嚴(yán)重后果。甚至律師和內(nèi)勤人員因發(fā)生交通事故受工傷致殘致死后，勞動保障行政部門以律師事務(wù)所不符合《工傷保險條例》規(guī)定的任何一類社會組織為由，對律師、內(nèi)勤人員及其親屬提出的工傷認(rèn)定申請不予受理。人民法院受理勞動仲裁機(jī)關(guān)不予受理的律師勞動爭議案件后，多采用調(diào)解方式回避認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系，認(rèn)定律師與律師事務(wù)所之間為勞動關(guān)系的判例極為罕見。上海市虹口區(qū)人民法院民事判決書［2002］虹民二(商)初字第624號認(rèn)定律師與律師事務(wù)所之間為勞動關(guān)系，在律師界引起較大反響，許多律師歡欣鼓舞，但這一判決是根據(jù)雙方當(dāng)事人關(guān)于雙方主體均合法的主張而作出的，法院沒有根據(jù)國務(wù)院有關(guān)條例對單位主體是否適格進(jìn)行審查。根據(jù)《條例》之規(guī)定，民政部門履行對民辦非企業(yè)單位的登記和年檢工作，不得收取年檢費(fèi)，而司法行政部門履行對律師事務(wù)所的年檢工作卻收取巨額年檢費(fèi)。河南洛陽有兩位律師對司法行政部門收取年檢費(fèi)提起行政訴訟，得到法院支持而勝訴，但司法行政部門以兩位律師違規(guī)為由拒絕為其年檢注冊，變相地將兩位律師從律師隊伍中“開除”�！缎姓S可法》施行后，司法行政部門無權(quán)收取年檢注冊費(fèi)，但又傳達(dá)律師協(xié)會關(guān)于收取律協(xié)會費(fèi)決定的通知，如果律師不履行交納會費(fèi)的義務(wù)，司法行政部門不給予年檢注冊，變相地收取年檢注冊費(fèi)，每一個律師事務(wù)所每年須交納團(tuán)體會費(fèi)達(dá)一萬元以上，同時每一位律師根據(jù)職稱不同每年須交納個人會費(fèi)高達(dá)數(shù)千元至一萬元以上，全國十萬多律師每年共交納律協(xié)會費(fèi)高達(dá)幾十億元人民幣，許多律師為了維持收支平衡，冒著被判刑的風(fēng)險偷稅漏稅，造成國家稅收流失。各級律師協(xié)會共同違反民政部、財政部《關(guān)于調(diào)整社會團(tuán)體會費(fèi)政策有關(guān)問題的通知》（民發(fā)［2003］95號）的規(guī)定向律師亂收費(fèi)，用身教指導(dǎo)了許多律師向當(dāng)事人亂收費(fèi)，有的律師為了逃避高額會費(fèi)而申請退出多級律師協(xié)會，但是《律師法》的強(qiáng)制性規(guī)定不允許律師自愿加入和退出。深圳市律師協(xié)會某會長上任不足一年將歷任律協(xié)留下的1200萬元會費(fèi)使用完畢，并且出現(xiàn)巨額赤字，未來的六屆律師協(xié)會將用20年時間償還欠賬，有50多位律師聯(lián)名提出了罷免協(xié)會會長和秘書長的提案，但律協(xié)會長繼續(xù)被“當(dāng)選”。律師協(xié)會以社會團(tuán)體的身份收取巨額會費(fèi)是沒有強(qiáng)制力的，廣大律師完全可以拒絕交納，但《律師法》違背《憲法》授予其行政管理權(quán)和處罰權(quán)，使其成為“兩結(jié)合”管理體制的主體之一，并且司法行政部門規(guī)定不交納會費(fèi)就不給予年檢注冊，廣大律師不得不交納，雖然律師可以把司法行政部門列為共同被告提起行政訴訟，但除了河南洛陽兩律師外，沒有一位律師再敢提起行政訴訟，任其“宰割”。中國律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境比中國足球隊員的比賽環(huán)境差得多，這樣的管理體制決定了中國律師的服務(wù)質(zhì)量水平比中國足球的技術(shù)水平更難以提高。許多學(xué)者認(rèn)為，律師管理混亂的原因是《律師法》造成的，呼吁立法機(jī)關(guān)修改。有的學(xué)者認(rèn)為，律師事務(wù)所定位不明的原因在于民政部門默許司法行政部門對民辦律師事務(wù)所進(jìn)行登記管理，沒有采取查處措施，呼吁民政部門象工商管理行政部門那樣加大對無照經(jīng)營的查處力度。有的學(xué)者認(rèn)為，我國民間組織管理方面存在兩種相互對立的政治立場，一是中央統(tǒng)一登記精神，二是邪教自己登記精神，司法部依據(jù)《律師法》規(guī)避中央統(tǒng)一登記精神而自己登記，造成合作、合伙律師事務(wù)所無法定位，這是律師行業(yè)管理混亂的主要原因，呼吁黨中央指導(dǎo)全國人大常委會修改《律師法》，呼吁國務(wù)院指導(dǎo)司法部貫徹執(zhí)行《條例》。當(dāng)全國各地律師事務(wù)所普遍地受到定位不明的困惑時，有的地方司法行政部門認(rèn)識到民政登記的重要性和必要性，沖破了《律師法》和司法部《批復(fù)》的束縛，貫徹執(zhí)行《條例》和《辦法》，要求合作、合伙律師事務(wù)所到民政部門注冊登記。例如，日照市東港區(qū)司法局批準(zhǔn)并指導(dǎo)合作、合伙律師事務(wù)所進(jìn)行民政登記，合作、合伙律師事務(wù)所全部取得了《民辦非企業(yè)單位（法人）營業(yè)執(zhí)照》，民政部門按照《民辦非企業(yè)單位名稱管理暫行規(guī)定》的規(guī)定核準(zhǔn)其單位名稱為“（日照）山東××律師事務(wù)所”。他們很簡單地解決了定位問題，其主體合法性不容質(zhì)疑，不僅民政部門對他們勇敢地貫徹執(zhí)行中央統(tǒng)一登記精神給予了高度評價，而且稅務(wù)部門不再按企業(yè)單位進(jìn)行征稅，頗值得廣大律師們反思，值得上級司法行政部門考查，值得理論界研究�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，我國各類法人共分為五類，沒有第六類，國辦律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)定位于事業(yè)單位，民辦律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)定位于民辦非企業(yè)單位�！堵蓭煼ā愤`背《憲法》和《通知》精神，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，民辦律師事務(wù)所由各級司法行政部門負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)管理，審核頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證，由同級民政部門負(fù)責(zé)登記管理，注冊頒發(fā)《民辦非企業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照》，國辦律師事務(wù)所由人事部門注冊頒發(fā)《事業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照》，取消律師協(xié)會的法定行政管理職責(zé)，從根本上取締其“二政府”法律地位。如果社會團(tuán)體行政性管理權(quán)納入《行政訴訟法》調(diào)整的范疇，不但不能徹底革除其弊端，反而等于支持社會團(tuán)體行政性管理權(quán)力繼續(xù)存在，只能治其表，不能治其本。
四、 法人制度新理論對有關(guān)行政法規(guī)、政策和規(guī)章的沖擊
《企業(yè)法人登記管理條例》（國務(wù)院令第1號）第28條規(guī)定：“根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營，國家不再核撥經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位和從事經(jīng)營活動的科技性社會團(tuán)體，具備企業(yè)法人登記條件的，由該單位申請登記，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，需取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》方可從事經(jīng)營活動�！� 工商管理行政部門對事業(yè)單位、社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位等進(jìn)行登記管理，可以從事經(jīng)營活動，均缺乏科學(xué)性。1999年6月29日國家工商行政管理局發(fā)布《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》（工商企字［1999］第173號），第7條規(guī)定：“根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》、《社會團(tuán)體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位自身不得從事經(jīng)營活動。條例發(fā)布前已辦理登記的，應(yīng)隨著條例的執(zhí)行予以糾正�！钡降准m正什么？是事業(yè)單位、社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位不再從事經(jīng)營活動而繼續(xù)由工商管理行政部門進(jìn)行登記？還是工商管理行政部門對從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位不再進(jìn)行登記管理？無論怎樣理解，工商管理行政部門對于非從事經(jīng)營活動而從事社會服務(wù)活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位仍然可以進(jìn)行登記，現(xiàn)實(shí)狀況也是如此，例如我國大多數(shù)的會計師事務(wù)所等中介組織仍然在工商管理行政部門注冊登記，被核準(zhǔn)名稱為“××（市、縣、區(qū)）××?xí)嫀熓聞?wù)所有限責(zé)任公司”，法律沖突問題仍然存在。“法人五類說”法人制度理論認(rèn)為，民辦的會計師事務(wù)所等中介組織是從事非營利性社會服務(wù)活動社會組織，屬于典型的民辦非企業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)由民政部門進(jìn)行登記管理，《企業(yè)法人登記管理條例》與其他登記管理條例相沖突，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院進(jìn)行修改，而不應(yīng)當(dāng)由工商管理行政部門通過發(fā)布意見予以糾正�！镀髽I(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》可以合并為《企業(yè)單位登記管理條例》。
《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理條例》（國務(wù)院令第338號）第6條規(guī)定外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)經(jīng)司法部審核并頒發(fā)執(zhí)業(yè)執(zhí)照。“法人五類說”法人制度理論認(rèn)為，外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)屬于利用非國有資金舉辦的從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織，也是民辦非企業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)同國內(nèi)民辦律師事務(wù)所一樣由司法行政部門進(jìn)行業(yè)務(wù)管理并由民政部門進(jìn)行登記管理，即國民待遇，司法行政部門頒發(fā)的“執(zhí)業(yè)執(zhí)照”屬于行業(yè)經(jīng)營許可證，不可取代民政部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。
2000年5月29日國務(wù)院清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)小組作出《關(guān)于經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)與政府部門實(shí)行脫鉤改制的意見》，國務(wù)院辦公廳對此下達(dá)轉(zhuǎn)發(fā)《通知》（國辦發(fā)［2000］51號），把經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)簡稱為“中介機(jī)構(gòu)”，要求改制為合伙制和有限責(zé)任制。2000年8月20日國務(wù)院清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)小組、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制中注冊登記有關(guān)問題的通知》（國清［2000］1號），第2條規(guī)定：“根據(jù)我國社會中介行業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，并借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，在這次清理整頓中，將經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介行業(yè)，按照所需專業(yè)知識基礎(chǔ)的不同，分為三類，一是以財務(wù)會計相關(guān)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)；二是房地產(chǎn)、工程技術(shù)相關(guān)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)；三是以法律相關(guān)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)。其中，以法律相關(guān)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)包括：律師、公證、基層法律服務(wù)、專利代理、商標(biāo)代理、版權(quán)代理、社會法律咨詢服務(wù)等�！�2000年9月15日國務(wù)院清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)小組、國家工商行政管理局又聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制中注冊登記有關(guān)問題的通知》（國清［2000］2號），第2條規(guī)定：“脫鉤改制中介機(jī)構(gòu)的組織形式為合伙制或有限責(zé)任制，分別按照《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記辦法》和《公司法》、《公司登記管理條例》的規(guī)定辦理登記注冊�！备鶕�(jù)上述政策之規(guī)定，從事會計、房地產(chǎn)、專利代理、商標(biāo)代理、版權(quán)代理和社會法律咨詢服務(wù)為的中介機(jī)構(gòu)均在工商管理行政部門辦理了注冊登記，成為企業(yè)單位，具有了營利性特征。從事律師、公證、基層法律服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)沒有按照上述政策之規(guī)定由工商管理行政部門注冊登記，定位于企業(yè)單位，司法行政部門制定了登記管理辦法，自己進(jìn)行登記管理，國辦律師事務(wù)所沒有定位于事業(yè)單位，合作、合伙律師事務(wù)所沒有定位于民辦非企業(yè)單位，都沒有取得營業(yè)執(zhí)照，因而無法定位，其主體合法性受到質(zhì)疑，帶來許多弊端。實(shí)踐證明，哪一個行業(yè)不貫徹落實(shí)中央統(tǒng)一登記精神，這個行業(yè)就異�；靵y。民辦非營利性中介機(jī)構(gòu)沒有正確地定位于民辦非企業(yè)單位，是造成法律服務(wù)業(yè)管理混亂的主要原因，我國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并吸取教訓(xùn)。
司法部根據(jù)《律師法》制定的一系列規(guī)章體現(xiàn)出自己登記，如《律師事務(wù)所審批登記管理辦法》、《國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所管理辦法》、《合作律師事務(wù)所管理辦法》、《合伙律師事務(wù)所管理辦法》、《律師事務(wù)所名稱管理辦法》和《律師事務(wù)所分所登記管理辦法》，以及《關(guān)于律師事務(wù)所不參加編制部門登記注冊的批復(fù)》、《關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所不進(jìn)行民政登記的批復(fù)》等，均與《通知》、《條例》和《辦法》相沖突�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，業(yè)務(wù)管理和登記管理是兩個不同的概念，《律師法》第19條規(guī)定司法行政部門審核并頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書，屬于許可進(jìn)行業(yè)務(wù)管理，沒有許可進(jìn)行登記管理�！稐l例》和《辦法》實(shí)施之前，司法行政部門對新生的合作、合伙律師事務(wù)所統(tǒng)一進(jìn)行業(yè)務(wù)和登記管理具有積極作用，不具有違法性；《條例》和《辦法》施行之后，各級民政部門通知當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T指導(dǎo)合作、合伙律師事務(wù)所進(jìn)行民政登記是正確的，上海市司法局提出《關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所是否進(jìn)行民政登記的請示》后，司法部作出不進(jìn)行民政登記的批復(fù)，具有違法性，《行政許可法》施行后其違法性更加明顯。司法行政部門只有貫徹落實(shí)中央統(tǒng)一登記精神，以此推動《律師法》的修改，建立“由各級司法行政部門進(jìn)行業(yè)務(wù)管理與同級人事、民政部門進(jìn)行登記管理相分離”的規(guī)范性管理體制，切實(shí)解決定位問題，使民辦律師事務(wù)所朝著個體、合伙和法人三種組織形式的方向發(fā)展，律師行業(yè)才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和拓展，司法行政部門的執(zhí)政水平和能力才能大幅度地提高和加強(qiáng)。否則，無論司法行政部門怎樣教育整頓律師，都不可能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和拓展。
五、 法人制度新理論對有關(guān)法律意識的沖擊
關(guān)于合伙制。目前合伙律師事務(wù)所的成立條件是必須具備執(zhí)業(yè)五年以上的三位律師以上、十萬元以上注冊資金等，合伙律師事務(wù)所“具有”法人資格且合伙人須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。“法人五類說”法人制度理論認(rèn)為，“合伙制”分為一般合伙和合伙法人，人數(shù)均為兩人或兩人以上。一般合伙沒有法定注冊資金數(shù)額限制，不具備法人資格，合伙人對單位債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙法人須有十萬元以上注冊資金，具備法人資格，合伙人對單位債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。只有取得法人營業(yè)執(zhí)照的合伙組織才具備法人資格，一旦具備了法人資格就承擔(dān)有限責(zé)任，不能同時承擔(dān)無限連帶責(zé)任，自相矛盾。
關(guān)于有限責(zé)任制。有的人一提到“有限責(zé)任制”就同“有限責(zé)任公司”劃等號，認(rèn)為只有成立有限責(zé)任公司才能承擔(dān)有限責(zé)任�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，“有限責(zé)任公司”是企業(yè)單位方面的專用術(shù)語，具有“營利性”的含義。民辦非企業(yè)單位具有非營利特征，不能稱為有限責(zé)任公司，可以稱為“某�！�、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民辦非企業(yè)單位（法人）營業(yè)執(zhí)照》后，就依法承擔(dān)有限責(zé)任。
關(guān)于中介組織。有的人把民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等均稱為中介組織�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，《刑法》第229條把承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的單位稱為“中介組織”，國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)鑒證類社會中介機(jī)構(gòu)與政府部門實(shí)行脫鉤改制的意見》對其簡稱為“中介機(jī)構(gòu)”，均揭示了其作用。根據(jù)其宗旨和性質(zhì)，營利性的中介組織應(yīng)當(dāng)定位于企業(yè)單位，非營利性的中介組織應(yīng)當(dāng)定位于事業(yè)單位或民辦非企業(yè)單位，均須納入法人制度管理體系。民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等屬于民辦非企業(yè)單位，但不屬于中介組織。
關(guān)于行業(yè)管理。許多學(xué)者認(rèn)為，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，行業(yè)管理職責(zé)應(yīng)當(dāng)由行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)。目前，我國許多行業(yè)管理職責(zé)由行政部門和行業(yè)協(xié)會共同承擔(dān)，個別行業(yè)協(xié)會大有取代行政管理的趨勢，行業(yè)協(xié)會不僅具有行政色彩的管理權(quán)，而且具有收費(fèi)權(quán)和處罰權(quán)，不受《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》和《行政訴訟法》的制約，俗稱“二政府”�！胺ㄈ宋孱愓f”法人制度理論認(rèn)為，行政部門是《憲法》規(guī)定的唯一行政管理機(jī)關(guān)，行業(yè)協(xié)會屬于社會團(tuán)體，與民辦非企業(yè)單位同屬于民間組織的大范疇，二者均經(jīng)民政部門登記后成立，法律地位是平等的，行業(yè)協(xié)會不具有法定行政管理權(quán)。業(yè)務(wù)管理和登記管理是行業(yè)管理的兩個主要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)均由行政部門負(fù)責(zé)。有關(guān)部門法違背《憲法》的規(guī)定確立行業(yè)協(xié)會具有行政管理權(quán)，設(shè)立“二政府”，必然妨礙行政機(jī)關(guān)的管理職能，削弱黨的執(zhí)政能力。上海市人民政府已率先對“二政府”采取清理清查措施，向部門法提出挑戰(zhàn)，值得學(xué)習(xí)推廣。
關(guān)于政策與法律的關(guān)系。黨的政策是制定和修改法律的依據(jù)，法律是貫徹落實(shí)黨的政策的重要手段。在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時期，黨的新政策常常與過去制定的法律不一致，立法機(jī)關(guān)修改法律需要一定的時間按照法定程序進(jìn)行，黨的新政策與法律之間的沖突是客觀存在的，這就是法律的穩(wěn)定性與政策的靈活性之間的矛盾。行政部門如何處理這個矛盾？是貫徹執(zhí)行黨的新政策而不再繼續(xù)貫徹執(zhí)行法律，還是繼續(xù)貫徹執(zhí)行法律而不貫徹執(zhí)行黨的新政策？理論界存在兩種不同的主張。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律是由立法機(jī)關(guān)制定的，一經(jīng)頒布施行就具有法律效力，非由立法機(jī)關(guān)按照法定程序修改或廢止不得終止執(zhí)行，如果行政部門任意終止執(zhí)行法律，就會損害法律的尊嚴(yán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黨的新政策是黨中央制定的，一經(jīng)作出決定后行政部門就應(yīng)當(dāng)立即開始貫徹落實(shí)，如果黨的新政策必須等待法律修改后才開始貫徹執(zhí)行，那么行政部門就依法規(guī)避黨的政策，不能與黨中央保持高度一致。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，我國改革開放取得巨大成就是通過行政部門及時貫徹執(zhí)行黨的新政策而取得的，不是通過立法機(jī)關(guān)先修改《憲法》才取得的，所以行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時貫徹執(zhí)行黨的新政策，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照黨的新政策盡快地修改法律。“法人五類說”法人制度理論有利于指導(dǎo)立法機(jī)關(guān)制定和修改法律，建立和健全市場經(jīng)濟(jì)法律體系，有利于指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)正確處理法律與黨的政策、行政法規(guī)之間的關(guān)系，打破計劃經(jīng)濟(jì)舊法律體制的束縛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，保持社會長期穩(wěn)定，有利于提高黨的執(zhí)政水平，加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力。
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