[ 肖佑良 ]——(2022-2-22) / 已閱5548次
詳解最牛判決書其實(shí)是個(gè)錯(cuò)案
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、案情簡介：2013年10月30日20時(shí)30分許，被告人于某水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡（卡號(hào)為6210......7728），到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的中國郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽支行（下稱惠陽支行）ATM機(jī)存款時(shí)，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機(jī)退回，于某水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機(jī)信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機(jī)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)支取該郵政儲(chǔ)蓄賬戶的2000元和1000元，獲得成功，其確認(rèn)上述所存的款已到賬后，遂產(chǎn)生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。于是于某水返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機(jī)分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時(shí)58分59秒，于某水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于某水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)對該賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時(shí)28分10秒共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。2013年11月1日，惠陽支行工作人員清查核算數(shù)據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)賬實(shí)不符，后查明系該行位于惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)發(fā)生故障，客戶于某水利用ATM機(jī)故障多次惡意存款，獲取該行資金所致。同月4日該行聯(lián)系于某水無果后報(bào)警。同年12月12日于某水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于某水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號(hào)為6210......7728的賬戶，退還給惠陽支行。
另查明，惠陽支行位于新圩塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)因設(shè)備故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現(xiàn)異常情況，用戶在該ATM機(jī)上進(jìn)行存款交易時(shí)，用戶確認(rèn)存款信息后，系統(tǒng)入賬成功，用戶賬戶余額增加，而自動(dòng)存取款機(jī)卻沒有將用戶遞交的現(xiàn)金收入鈔箱，而是直接退回給了用戶。
二、裁判結(jié)果
于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金一萬元。
三、裁判理由
本院認(rèn)為，本案（惠陽于某水案）因與廣州許霆案非常類似引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。本案審理過程中，控辯雙方也針對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪展開了激烈辯論。根據(jù)雙方的爭論焦點(diǎn)及本案的所有證據(jù)，本院綜合分析評判如下：
（一）、罪與非罪
1、關(guān)于ATM機(jī)與銀行的關(guān)系。ATM是英文AutomaticTellerMachine的縮寫。中文一般稱為自動(dòng)柜員機(jī)，因大部分用于取款，又稱自動(dòng)取款機(jī)。它是一種高度精密的機(jī)電一體化裝置，利用磁性代碼卡或智能卡實(shí)現(xiàn)金融交易的自助服務(wù)，代替銀行柜臺(tái)人員工作，可以完成存入或提取現(xiàn)金、查詢存款額、進(jìn)行賬戶之間的資金劃撥等工作。它是銀行運(yùn)用高科技進(jìn)行自助交易的終端形式，也是目前銀行與公眾都認(rèn)可的交易方式。它意味著通過ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個(gè)交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。所以，ATM機(jī)與存款人之間的關(guān)系應(yīng)該確定為ATM機(jī)的管理使用者（銀行）與存款人的關(guān)系，而不是ATM機(jī)與存款者的關(guān)系，更不是ATM機(jī)的技術(shù)維護(hù)人與存款者的關(guān)系。如果ATM機(jī)發(fā)生故障，造成損害的后果，銀行作為機(jī)器的管理人，其責(zé)任是不能免除的。
在廣州許霆案中，許多法律專家認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機(jī)被視為銀行的延伸，ATM機(jī)所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么許霆在ATM機(jī)上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為，以及ATM機(jī)對許霆所作的回應(yīng)行為，都應(yīng)被看作儲(chǔ)戶與銀行的民事交易行為，這種交易由于銀行方面的錯(cuò)誤而支付了超出儲(chǔ)戶存款限額的錢款，這只能說明銀行發(fā)出了錯(cuò)誤指令，提供了不真實(shí)的意思表示，只是一種無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動(dòng)，許霆惡意取款是無法完成的。ATM機(jī)支付了許霆所申請的取款數(shù)額，只扣除了極少數(shù)額，這說明銀行同意將這些所有權(quán)轉(zhuǎn)移給許霆，而許霆并沒有采取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機(jī)一旦發(fā)現(xiàn)故障，既可能向儲(chǔ)戶多付款，也同樣可能向儲(chǔ)戶少付款，這都代表銀行表達(dá)了錯(cuò)誤的意思表示，取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無效交易情形，而不是盜竊行為。
我們認(rèn)為，專家意見的立論前提很明顯，就是不管ATM機(jī)是否正常都代表銀行行為，不管是民事交易還是刑事罪案，其過錯(cuò)全部由銀行負(fù)責(zé)或承擔(dān)。對此，本院持不同意見，我們尤其不認(rèn)可機(jī)器故障對操作人的刑事犯罪行為構(gòu)成過錯(cuò)。理由是，ATM機(jī)并不是由銀行設(shè)計(jì)生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護(hù)，銀行一般只是購買或租賃使用，機(jī)器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制甚至糾正，（經(jīng)過法庭調(diào)查及證人出庭作證證明，銀行人員沒有人懂得ATM機(jī)的運(yùn)行和維修技術(shù)）。即使ATM機(jī)作為銀行服務(wù)延伸具有擬人人格，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的，所以，如果把機(jī)器故障導(dǎo)致的錯(cuò)誤指令等同于銀行的正常意志，是不合理的，對銀行也是不公平的；其次，機(jī)器雖然能替代人完成一些工作，但機(jī)器本身是無意識(shí)的，人有意識(shí)機(jī)器無意識(shí)，這是人與機(jī)器的本質(zhì)區(qū)別，也就是說，銀行柜臺(tái)員工一旦發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)會(huì)及時(shí)糾錯(cuò)，但機(jī)器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，它不會(huì)自動(dòng)修復(fù)故障，它會(huì)一直錯(cuò)下去，所以機(jī)器故障不能等同于銀行的過錯(cuò)，即使機(jī)器故障產(chǎn)生的民事后果可能要由銀行或機(jī)器的生產(chǎn)和維護(hù)者承擔(dān)。二者的關(guān)系放到刑事罪案中，更應(yīng)該將責(zé)任進(jìn)行明確的區(qū)分。本案中，我們只能說，機(jī)器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過錯(cuò)也不是被告人惡意存款的必然原因，也即，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯(cuò)，更不能說機(jī)器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪。因?yàn)槲镔|(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實(shí)施的前提，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系。所以，把機(jī)器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動(dòng)，顯然有失偏頗。
2、控辯雙方的意見。在ATM機(jī)正常的情況下，被告人于某水拿著銀行借記卡前往ATM機(jī)存錢，與其本人拿著現(xiàn)金前往銀行柜臺(tái)存錢完全一樣，這是一種公開合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下，將ATM機(jī)接受指令的交易等同于銀行柜臺(tái)交易，交易雙方及普通公眾都會(huì)認(rèn)可，沒有疑問。所以，控辯雙方對于某水開始不知情的存款行為的性質(zhì)不持異議，均認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。雙方爭論焦點(diǎn)是在于某水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)發(fā)生故障以后繼續(xù)反復(fù)存錢這一后續(xù)行為上。
辯方認(rèn)為，ATM機(jī)因發(fā)生故障造成存款入賬成功但吐出現(xiàn)金，如同銀行柜員發(fā)生差錯(cuò)，多付給客戶錢款一樣。于某水存款于ATM機(jī)后，手機(jī)短信提示存款成功，即說明于某水與銀行之間的交易已經(jīng)完成。交易完成后，ATM機(jī)又將于某水存入的現(xiàn)金原封不動(dòng)地吐出來，這時(shí)候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物，于某水不取其他人也會(huì)取走，所以于某水是在保管銀行的遺失物。ATM機(jī)存款入賬之后，又將現(xiàn)金吐回，這是銀行的過錯(cuò)，于某水沒有糾正銀行過錯(cuò)的法律義務(wù)。于某水反復(fù)存款，與ATM機(jī)（銀行）之間都是合法交易，最后將錢款從其它銀行取走，也是處理遺失物，涉及是民法中的不當(dāng)?shù)美麊栴}，而不是犯罪。道德的評價(jià)不能等同于法律的評價(jià)，刑法關(guān)注的是人們的底線行為。
控方認(rèn)為，被告的后續(xù)行為絕對是非法的。于某水前往ATM存錢開始的目的是為了存300元，但因ATM機(jī)發(fā)生故障，存幾次錢均被退回，于某水在準(zhǔn)備放棄存錢時(shí)，發(fā)現(xiàn)手機(jī)來信息表明存款已經(jīng)入賬，他繼而從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后于某水已經(jīng)證實(shí)其存款時(shí)雖然現(xiàn)金被退回但存款已經(jīng)入賬，存款交易完成但沒收現(xiàn)金。又返回郵政儲(chǔ)蓄A(yù)TM機(jī)連續(xù)操作十次3300元，后又到附近銀行ATM機(jī)取現(xiàn)金15000元，轉(zhuǎn)賬5000元，再次回到郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)故障ATM機(jī)反復(fù)存款，共17次，存入人民幣97700元，并于當(dāng)晚到深圳市龍崗區(qū)其它銀行網(wǎng)點(diǎn)跨行提取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬，得款人民幣90000元。這時(shí)其與ATM機(jī)的一系列交易，完全是以非法占有為目的的行為，已經(jīng)不具有合法性。
我們認(rèn)同控方的觀點(diǎn)，理由是，于某水通過取款方式驗(yàn)證，確認(rèn)郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)ATM機(jī)已經(jīng)發(fā)生故障，他此后17次交易的目的很明顯，通過這種方式獲取銀行現(xiàn)金，而且，被告人于某水的所有行為也證實(shí)其內(nèi)心非常清楚，這些錢不是他的，所以其行為構(gòu)成非法占有。
被告人后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美�。《民法通則》第92條規(guī)定，沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。盡管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录灿行袨�，但本質(zhì)上，不當(dāng)?shù)美麑儆谑录鳛槭录�，�?yīng)當(dāng)與獲利人的意志無關(guān)，不以獲利人有行為或識(shí)別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得。本案中，既然后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動(dòng)獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)故意侵權(quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以被告后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｍ�，辯方稱，被告人行為構(gòu)成對銀行遺忘物的占有或保管，也是不成立的，因?yàn)�，如果說銀行遺忘物是通過被告人故意、反復(fù)的行為而“制造”出來的，那么認(rèn)定后續(xù)17次交易吐回的錢款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理。
綜上，我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的，存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域。
（二）此罪與彼罪
既然被告行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，那么他構(gòu)成什么罪？控方認(rèn)為，被告于某水的行為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。
1、我們認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：首先犯罪的主客體不存在問題。被告人達(dá)到法定責(zé)任年齡，也具有刑事責(zé)任能力，侵犯的客體是銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)。
從主觀方面來講，被告人于某水具有非法占有的目的。責(zé)任主義原則要求，責(zé)任與行為同存，也即行為人必須在實(shí)施盜竊行為時(shí)已經(jīng)具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明顯，其明知ATM機(jī)發(fā)生故障，積極追求多存款不扣現(xiàn)金的后果，明顯具有非法占有公私財(cái)產(chǎn)的故意。
本案的關(guān)鍵在于犯罪的客觀方面，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征？本案及許霆案的爭議集中于此，許多人認(rèn)為，被告人以真實(shí)銀行卡，到有監(jiān)控錄像的ATM機(jī)操作，銀行可以根據(jù)真實(shí)賬號(hào)查到，被告人的行為具有公開性，是“公開”竊取，不是秘密竊取，也就不構(gòu)成盜竊罪。我國刑法理論認(rèn)為，秘密竊取是指行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物，只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺或者注意，也不影響盜竊的認(rèn)定。本案中，被告人利用機(jī)器故障，通過存款方式占有銀行資金時(shí)，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況，但只要被告人行為時(shí)自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取。從被告人后來連夜轉(zhuǎn)移資金的行為來看，他就是希望在銀行未知曉或?qū)TM機(jī)維修正常之前占有銀行資金。因而，其行為符合秘密竊取的特征。
最后，辯方還認(rèn)為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪，被賦予了約定俗成的含義，國民在日常生活中對什么是盜竊有明確的認(rèn)識(shí)和界定，被告人以合法形式取得錢財(cái)，認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪很難讓公眾信服和認(rèn)可，因?yàn)榉芍贫鹊恼?dāng)性，必須使基本規(guī)則為民眾所認(rèn)可。我們認(rèn)為，認(rèn)定任何犯罪都需要主客觀相統(tǒng)一。本案中，案件事實(shí)和被告的行為過程都顯示，被告人于某水由于主觀意圖發(fā)生的變化，導(dǎo)致先前合法行為后來轉(zhuǎn)化成了非法行為，所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的。同時(shí)，本案也是因ATM機(jī)故障讓被告臨時(shí)起意的犯罪，發(fā)生的概率較小，在盜竊方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構(gòu)成的分析。被告人于某水后來的多次操作行為，主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了竊取銀行資金的行為，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。
2、被告人的行為不構(gòu)成侵占罪。我國刑法規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。分析侵占罪的客觀要件，侵占的突出特點(diǎn)是“變合法持有為非法所有”，這也是侵占和盜竊的本質(zhì)區(qū)別，即行為人已經(jīng)合法持有他人財(cái)物，是構(gòu)成侵占的前提條件�！吨腥A人民共和國刑法》第270條規(guī)定，合法持有他人財(cái)物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財(cái)物，是典型意義的侵占，二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對于脫離占有物的侵占。本案不能認(rèn)定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒有同意或授權(quán)，所以不構(gòu)成典型侵占；同時(shí)，被告人于某水對銀行資金的占有是通過惡意存款取得，不是合法持有，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。
其次，前面已經(jīng)分析過，如果在被告人未采取任何主動(dòng)行為時(shí)，ATM機(jī)吐錢，被告人得到，可以認(rèn)定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為，ATM機(jī)“被操縱”而吐出現(xiàn)金，那么這些現(xiàn)金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢財(cái)，因?yàn)閺牧⒎ū疽鈦碚f，遺忘物、保管物、不當(dāng)?shù)美疾皇谦@得者通過主動(dòng)行為來獲得。如果說某人通過自己故意的、主動(dòng)的行為獲得他人的遺忘物，顯然違反法律關(guān)于遺忘物的定義，違反基本邏輯。本案中，被告人通過故意行為取得的財(cái)物，顯然與遺失物、不當(dāng)?shù)美姆珊x不一致。既然銀行資金不能認(rèn)定為遺忘物，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪。
（三）刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過程，我們認(rèn)為，被告人犯意的基礎(chǔ)動(dòng)因在于一念之間的貪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就會(huì)有欲望，所以欲望是人的本性，它來自于基因和遺傳，改變不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人類的，沒有欲望人類可能早已滅絕。與此同時(shí)，人作為社會(huì)中的存在，欲望必須得到控制，必須被控制在合理范圍之內(nèi)。我們知道，許多犯罪尤其是財(cái)產(chǎn)犯罪的最初（甚至是唯一）動(dòng)因就是貪欲，當(dāng)然在極端情況下，如嚴(yán)重凍餓、危及生命時(shí)，可能還有其它動(dòng)因，但是屬于例外或極少數(shù)，這里不予以展開。對財(cái)產(chǎn)犯罪科以刑罰，目的就是通過報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩種方式，將人的欲望控制在一個(gè)合理范圍，不讓欲望演變?yōu)樨澯＜八死�，以維持社會(huì)的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以，從這個(gè)層面來說，必須對被告人處以刑罰，通過懲罰和警示，將被告人以及有類似想法和行為的人的貪欲限制在一個(gè)正常合理的范圍之內(nèi)，以防止犯罪行為的發(fā)生。
另一方面，我們同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對被告人科以較輕的處罰。理由是：
第一，從主觀來說，被告人的主觀惡性是較輕的，在知道ATM機(jī)發(fā)生故障之前，被告人就是去存錢，是一個(gè)合法行為，沒有任何犯罪意圖。他是在取錢過程中，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障并且這一故障可以給他帶來巨大利益的時(shí)候，因?yàn)樨澯a(chǎn)生的犯意。也就是說，沒有ATM機(jī)故障作為前提，被告人不會(huì)產(chǎn)生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時(shí)，銀行作為ATM機(jī)的管理者和擁有者，其對機(jī)器故障（錯(cuò)誤吐錢）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這一過錯(cuò)雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系，但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮。
第二，從被告人的行為方式來看，其獲取錢財(cái)?shù)姆绞绞瞧胶偷�，他沒有通過其他手段如破壞機(jī)器、修改電磁信息、蒙騙他人或通過電腦技術(shù)侵入故意改變ATM指令而竊取錢款，他只是利用了ATM機(jī)的故障，通過“規(guī)范”的方式獲取錢款。被告人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財(cái)物損失產(chǎn)生的痛苦和報(bào)復(fù)欲望，以及毫無民事救濟(jì)的可能性，必須依賴刑法保護(hù)的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮。
第三，從被告人的行為后果來看，因?yàn)殂y行ATM機(jī)總體事故發(fā)生率很低，利用ATM機(jī)的故障進(jìn)行盜竊，其發(fā)生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機(jī)故障有直接關(guān)聯(lián)，此后，銀行必會(huì)在機(jī)器的運(yùn)行精度以及失竊保險(xiǎn)上完善制度，那么，將來這類案件發(fā)生率應(yīng)該更低。另外，據(jù)銀行方面稱，當(dāng)晚機(jī)器故障涉及存款錯(cuò)誤的有二十多人，僅有被告一人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊�？梢哉f，這一盜竊案是否發(fā)生，幾乎產(chǎn)生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對這種罪案，普通公民關(guān)注的應(yīng)該是自己面對這種情況會(huì)怎么選擇，而不會(huì)因這一特殊形式的盜竊對自己的財(cái)物產(chǎn)生失竊的恐懼感。所以，這一犯罪對社會(huì)秩序和公民的人身財(cái)產(chǎn)安全感并不會(huì)產(chǎn)生惡劣影響，本案的社會(huì)危害性比常態(tài)化的盜竊犯罪要小得多。
第四，對被告人個(gè)人生活狀況等其它方面的考慮。被告人于某水的父母早已病亡，其與幾個(gè)姊妹相依為命，生活困苦，不然，他也不會(huì)早早輟學(xué)外出打工謀生，以他的初小學(xué)歷和人生經(jīng)歷，可以肯定，他對法律及其行為后果不會(huì)有高度清楚的認(rèn)識(shí)，更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會(huì)自認(rèn)為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對于一個(gè)窮孩子來說，幾乎是從天而降的錢財(cái)對他意味著什么？！我們不能苛求每一個(gè)公民都具有同等的道德水平和覺悟。同時(shí)，被告人取了錢帶回老家，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花，這說明他對社會(huì)管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項(xiàng)，我們覺得，這孩子仍心存良知。
基于上述事實(shí)和理由，本院認(rèn)為，對被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度，是適當(dāng)?shù)�，能夠達(dá)到刑罰報(bào)應(yīng)與教育預(yù)防的目的。
最后的說明
在作出本案判決之前，我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細(xì)的研究和對比，許霆案犯罪金額是十幾萬元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學(xué)理論界對許霆案的判決分歧非常大，國內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個(gè)新類型案件有其自身的特殊性，另外也說明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認(rèn)識(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論。眾多爭論也說明，對復(fù)雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對法官的各項(xiàng)能力甚至抗壓能力要求都非常高，因?yàn)榉僧吘故且婚T應(yīng)對社會(huì)的科學(xué)，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬別的社會(huì)矛盾和價(jià)值取向，面臨的是當(dāng)事人、公眾、媒體、專業(yè)人士等的挑剔眼光和評價(jià)。因而法律專家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，在追求正義的過程中，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時(shí)也是正常的。檢察和審判機(jī)關(guān)之間，以及不同層級的審判機(jī)關(guān)之間對同一案件存在不同的認(rèn)識(shí)和答案是正常的，希望得到社會(huì)各界的理解和尊重。
就本案而言，判詞雖然已經(jīng)詳細(xì)闡明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式與非法目的交織在一起，理論界對案件的定性爭議也比較大，那么本判決結(jié)果可能難以讓所有人肯定或認(rèn)可。因此，我們也不能確認(rèn)和保證本判決是唯一正確的，我們唯一能保證的是，合議庭三名法官作出的這一細(xì)致和認(rèn)真的判斷是基于我們的良知和獨(dú)立判斷，是基于我們對全案事實(shí)的整體把握和分析，是基于我們對法律以及法律精神的理解，是基于我們對實(shí)現(xiàn)看得見的司法正義的追求。（以上摘自于德水盜竊案一審判決書）
四、案例評析
這個(gè)案子肯定是要出錯(cuò)的。法學(xué)院對柜員機(jī)的角色和地位，并沒有清醒的認(rèn)知，教授給學(xué)生的，要么是“機(jī)器不能被騙”的老調(diào)重彈，要么機(jī)器出故障后，等同于精神病人等想當(dāng)然的夢囈。法學(xué)院出來的人，幾乎都被嚴(yán)重誤導(dǎo)了。
本案控辯雙方爭議，都是在論證定性，不是在證明定性。雙方定性，都是建立在部分事實(shí)基礎(chǔ)上，摻入主觀臆測，想當(dāng)然論證出來的。這種定性對立，無論如何說服不了對方的，結(jié)果只能是法院說了算。刑訴法是要求證明犯罪，結(jié)果刑法教義學(xué)偷換概念，把證明犯罪偷偷演變成論證犯罪，大大降低了定罪的難度。因此，筆者嚴(yán)厲斥責(zé)刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，禍國殃民。
筆者將介紹大家一種新的辦案模式：著眼點(diǎn)全部集中在案件事實(shí)基礎(chǔ)上，首先確保準(zhǔn)確把握全部案件事實(shí)，然后透過現(xiàn)象（事實(shí)）看本質(zhì)，本質(zhì)就是定性或者定罪。這種方法最大的優(yōu)勢，就是定性結(jié)論完全以事實(shí)（證據(jù)）說話。事實(shí)上，實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)簡單案件的辦理，案卷閱完，定性隨之確定。這種普遍現(xiàn)象，就是一切以事實(shí)（證據(jù)）說話，透過現(xiàn)象看本質(zhì)的具體應(yīng)用。這種辦案模式，不需要論證，不需要什么三階層或者四要件。
ATM機(jī)的角色和地位。世界第一臺(tái)ATM機(jī)是1967年在美國紐約出現(xiàn)的，我國第一臺(tái)ATM機(jī)是1987年在珠海出現(xiàn)的。ATM機(jī)出現(xiàn)之前，銀行存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)都是由銀行工作人員手工完成的。ATM機(jī)出現(xiàn)之后，銀行存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)許多是由ATM機(jī)自動(dòng)完成的。要了解ATM機(jī)，先要具備計(jì)算機(jī)、通訊網(wǎng)絡(luò)、操作系統(tǒng)及應(yīng)用軟件等方面的基礎(chǔ)知識(shí)，再去考察銀行電腦系統(tǒng)，就知道ATM機(jī)都不是獨(dú)立的，必需與銀行服務(wù)器組合成為銀行電腦系統(tǒng)（電子銀行），為客戶提供24小時(shí)銀行服務(wù)。電子銀行的操作系統(tǒng)，完全是根據(jù)銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)的操作步驟設(shè)計(jì)的。其中，有感知，有判斷，有比較，有選擇，有記錄，有行動(dòng)等等。這就意味著，這個(gè)ATM機(jī)實(shí)際就是銀行工作人員的替身，等同于銀行工作人員24小時(shí)值班，不打烊。顯然，ATM機(jī)獨(dú)立代表銀行，等同于銀行工作人員，是能夠被專業(yè)知識(shí)和技術(shù)人員證實(shí)的。對此不能很好理解的，請參考筆者網(wǎng)上的《關(guān)于〈刑事審判參考〉許霆盜竊案的商榷意見》一文，其中有較為詳細(xì)闡述。
手機(jī)上，ATM機(jī)上，普通用戶所有的操作，都只能是發(fā)出請求，都不可能是發(fā)出指令。認(rèn)為手機(jī)、ATM機(jī)是發(fā)出指令的人，都是毫無依據(jù)的主觀臆測，誤導(dǎo)了許多人。有了前述知識(shí)鋪墊后，再來詳解于德水盜竊案的事實(shí)真相：
于德水每次存款XXXXX元的操作，每一次都是相同的。每一次，當(dāng)于德水選擇存款程序時(shí)，于德水將要向銀行發(fā)出一個(gè)存款請求，柜員機(jī)立即打開機(jī)箱，讓于德水放入人民幣，放入鈔票后，柜員機(jī)自動(dòng)關(guān)閉機(jī)箱開始驗(yàn)鈔，驗(yàn)完后，將不能識(shí)別的疑似假幣退還，通過驗(yàn)鈔的人民幣張數(shù)和金額顯示在屏幕上，提示于德水是否繼續(xù)。當(dāng)于德水選擇“確認(rèn)”按扭時(shí)，柜員機(jī)立即把于德水存款XXXXX元的請求、柜員機(jī)編號(hào)（代表地址）、銀行賬號(hào)等信息打成數(shù)據(jù)包，通過通訊網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給銀行服務(wù)器，服務(wù)器收到后，立即解開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬號(hào)、存款XXXXX元的請求、柜員機(jī)編號(hào)等信息，然后，根據(jù)于德水的銀行賬號(hào)，迅速從連接的數(shù)據(jù)庫中調(diào)取于德水銀行賬號(hào)的歷史檔案，從中提取原來的存款余額等數(shù)據(jù)，接著服務(wù)器運(yùn)行存款程序，將原來的存款余額+XXXXX元的和值作為新的存款余額，連同于德水存款的時(shí)間（精確到年月日時(shí)分秒）、地點(diǎn)（柜員機(jī)編號(hào)）、存款金額（XXXXX）等信息，全部寫入數(shù)據(jù)庫里面的于德水銀行賬號(hào)中，作為歷史檔案保存。存款請求辦理完畢后，服務(wù)器將存款請求辦理情況打成數(shù)據(jù)包，通過通訊網(wǎng)絡(luò)返回給發(fā)出請求的柜員機(jī)，同時(shí)將相關(guān)信息通過于德水辦理銀行賬戶時(shí)預(yù)備的手機(jī)號(hào)碼，發(fā)送短信到于德水手機(jī)上。柜員機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，從中提取存款請求的交易成功代碼。柜員機(jī)將返回的交易成功代碼與柜員機(jī)預(yù)設(shè)的交易成功代碼比較，如果兩者相同，啟動(dòng)收取鈔票的內(nèi)置機(jī)構(gòu)，將交易成功的XXXXX元收進(jìn)柜員機(jī)鈔箱中備用。這是柜員機(jī)正常狀況下辦理存款業(yè)務(wù)的程序流程。
于德水案中，涉案柜員機(jī)因某種原因，預(yù)設(shè)的交易成功代碼發(fā)生了變化，導(dǎo)致與服務(wù)器返回的交易成功代碼不一致，柜員機(jī)將兩者進(jìn)行比較，結(jié)果不匹配。這種情形柜員機(jī)的操作系統(tǒng)程序預(yù)先設(shè)定按照系統(tǒng)故障進(jìn)行處理，即柜員機(jī)啟動(dòng)收取鈔票的內(nèi)置機(jī)構(gòu)，打開機(jī)箱，將鈔票退還給于德水，屏幕上顯示“系統(tǒng)故障”（通常還有“交易失敗”字樣）。柜員機(jī)表示意思是：由于系統(tǒng)故障，于德水存款XXXXX元的請求，交易失敗，柜員機(jī)將XXXXX元退還給于德水。于德水每次請求存款XXXXX元，都是相同流程，相同性質(zhì)。
于德水存款行為的性質(zhì)。存款被柜員機(jī)退還，又收到銀行交易成功的短信提示，于德水立即明白ATM機(jī)辦理存款業(yè)務(wù)時(shí)出現(xiàn)差錯(cuò)。柜員機(jī)退還的錢款，實(shí)際上是柜員機(jī)應(yīng)當(dāng)收入鈔箱的。這種在雙方交易過程中，一方因?qū)Ψ阶陨聿铄e(cuò)而獲得對方的財(cái)物，沒有法律上的原因，屬于民法中的不當(dāng)?shù)美�。至此，于德水案的行為性質(zhì)一目了然，就是個(gè)不當(dāng)?shù)美讣�。司機(jī)機(jī)關(guān)作為刑事案件處理，是徹頭徹尾的錯(cuò)案，不配有最牛判決書的資格。下面有選擇性地剖析判決書中幾個(gè)荒唐之處：
第一、前六次是不當(dāng)?shù)美笫叽问潜I竊行為。前六次與后十七次，于德水的客觀行為都是選擇存款程序，請求存款XXXXX元�？陀^行為，都是向銀行發(fā)出存款請求，而且是按照柜員機(jī)設(shè)置的程序發(fā)出的存款請求。眾所周知，客觀決定主觀，主觀反映客觀。顯然，不管于德水操作時(shí)心態(tài)如何變化，是否具有惡意，于德水發(fā)出存款請求的客觀行為性質(zhì)，是不可能變化的。裁判理由中“既然后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動(dòng)獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)故意侵權(quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪�！边@里沒有事實(shí)，沒有證據(jù)，完全是主觀臆測，胡編瞎扯。難道客觀行為相同，主觀心態(tài)變化了，就能實(shí)現(xiàn)從不當(dāng)?shù)美叫淌路缸锏耐懽�？這其實(shí)是許霆盜竊案荒唐邏輯的重演，違背法律常識(shí)（客觀決定主觀）。教義學(xué)的這種論證模式，許多人被忽悠瘸了。該判決書的作者，就是其中之一。傳播“最牛判決書”的人，都是被忽悠瘸了的人瞎嚷嚷，需要治療。
第二、于德水的行為符合秘密竊取的特征。裁判理由：“被告人利用機(jī)器故障，通過存款方式占有銀行資金時(shí)，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況，但只要被告人行為時(shí)自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取�！憋@然，在沒有具體盜竊行為的前提下，作者主觀臆測出一個(gè)盜竊行為，即通過存款的方式占有銀行資金。由于存款取款都是交易行為，作者裁判理由也承認(rèn)后續(xù)十七次存款是交易行為。既然雙方是交易行為，交易都是公開的，ATM機(jī)是代表銀行的，ATM機(jī)不僅知道是于德水在存款，而且每次存款時(shí)間（年月日時(shí)分秒）、地點(diǎn)（ATM機(jī)編號(hào)）、存款金額等全部交易數(shù)據(jù)都記錄得一清二楚，服務(wù)器也記錄得一清二楚，這些交易記錄明明白白告訴銀行工作人員和社會(huì)公眾（只是我們許多人不認(rèn)識(shí)而己）于德水實(shí)施了請求存款，交易成功后，存入的錢款，柜員機(jī)自身出錯(cuò)最終又退還給了于德水。每筆錢款的存入和退還，服務(wù)器都記錄了存入，柜員機(jī)都記錄了退還，雙方是面對面交易，何談銀行不知情？何談?dòng)诘滤孛芨`��？
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