[ 林曉 ]——(2004-11-14) / 已閱15631次
特許連鎖系統(tǒng)的崩潰
――當(dāng)前特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效化的危機(jī)
林曉 律師
關(guān)于合同的無(wú)效理由，合同法第52條已有明確規(guī)定，其中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，是本文強(qiáng)調(diào)的當(dāng)前特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效化的主要特點(diǎn)，突出表現(xiàn)在外國(guó)公司（包括港、澳、臺(tái)地區(qū)）違反中國(guó)內(nèi)地關(guān)于外資從事特許經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定擅自開(kāi)展國(guó)際特許以及特許者不具有注冊(cè)商標(biāo)而開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)等兩個(gè)方面。
顯然，如果一個(gè)特許連鎖系統(tǒng)的總部與加盟者簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同均是無(wú)效的，那么，這個(gè)系統(tǒng)無(wú)論現(xiàn)在已發(fā)展到怎樣規(guī)模，無(wú)疑將遭受滅頂之災(zāi)。因而，以下案例觸及的法律判斷決不是無(wú)稽之談。
案例1
2002年10月，香港某著名餐飲連鎖企業(yè)與中國(guó)內(nèi)地山東某企業(yè)集團(tuán)簽訂了《特許專(zhuān)營(yíng)協(xié)議》，授權(quán)被特許人在山東境內(nèi)使用其商標(biāo)、商號(hào)和經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)港式快餐廳，并有權(quán)進(jìn)行再特許。作為對(duì)價(jià)，協(xié)議約定被特許人須向特許人交納特許權(quán)使用費(fèi)300萬(wàn)元以及按營(yíng)業(yè)額3％收取的使用費(fèi)。
協(xié)議簽訂后，被特許人按照特許人提供的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行了開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備，除支付特許權(quán)費(fèi)外，又投資了500余萬(wàn)元。雖然，特許人對(duì)被特許人提供了開(kāi)業(yè)支持，但由于忽視了培訓(xùn)、商圈調(diào)查、選址等項(xiàng)工作，使得被特許人加盟店在開(kāi)張后的第一個(gè)月即出現(xiàn)了嚴(yán)重虧損，在經(jīng)營(yíng)七個(gè)月后，被特許人無(wú)法忍受累計(jì)近千萬(wàn)元經(jīng)營(yíng)虧損，不得已在2003年12月向特許人提出終止《特許專(zhuān)營(yíng)協(xié)議》。
案例2
韓國(guó)某國(guó)際企業(yè)集團(tuán)（香港法人），通過(guò)2003年12月在北京注冊(cè)成立的內(nèi)資企業(yè)北京某皮具有限公司開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)，發(fā)展包袋皮具加盟店。原告人劉某于2004年5月與北京某皮具有限公司簽訂了《加盟合同書(shū)》，并且，韓國(guó)某國(guó)際企業(yè)集團(tuán)與北京某皮具有限公司共同向劉某簽署了商標(biāo)使用許可、專(zhuān)賣(mài)店經(jīng)營(yíng)授權(quán)書(shū)以及其他合同文件�！都用撕贤瑫�(shū)》規(guī)定，被特許人得使用特許人的注冊(cè)商標(biāo)、商號(hào)以及經(jīng)營(yíng)模式，但是，實(shí)際上特許人并沒(méi)有獲得注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)，韓國(guó)某國(guó)際企業(yè)集團(tuán)的商標(biāo)申請(qǐng)僅在國(guó)家商標(biāo)局受理階段。顯然，特許人行為構(gòu)成了假冒注冊(cè)商標(biāo)行為。
本案事發(fā)原因在于劉某的商圈利益沒(méi)有得到有效保護(hù)。特許人曾承諾在其加盟店1000米商圈范圍內(nèi)不再發(fā)展其他加盟商，而在劉某開(kāi)業(yè)前后，在其加盟店150米的范圍內(nèi)特許人又新發(fā)展了兩家加盟店，致使劉某的加盟店無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。
特許商不顧加盟商的商圈利益保護(hù)是當(dāng)前特許經(jīng)營(yíng)存在的又一大問(wèn)題，而本文關(guān)注的是以上兩份特許經(jīng)營(yíng)合同的違法性問(wèn)題。
一、在2004年12月11日前，關(guān)于外資市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律、行政法規(guī)禁止外國(guó)企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》第三條雖然規(guī)定，“本辦法適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)）特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)、個(gè)人或其他經(jīng)濟(jì)組織。”但是，《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》第三條第二款卻規(guī)定，“國(guó)家禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)由國(guó)務(wù)院規(guī)定�！�2001年４月１２日修改后的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第四條規(guī)定，“禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國(guó)家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》執(zhí)行。”2002年2月11日國(guó)務(wù)院令第346號(hào)公布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件。
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件明確公布了“鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)的外商投資項(xiàng)目”，其中，在《限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》第六條明確列明了“1.商品交易、直銷(xiāo)、郵購(gòu)、網(wǎng)上銷(xiāo)售、特許經(jīng)營(yíng)、委托經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售代理、商業(yè)管理等各類(lèi)商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車(chē)、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制類(lèi)”之（五）又重復(fù)指出，“商品交易、直銷(xiāo)、郵購(gòu)、網(wǎng)上銷(xiāo)售、特許經(jīng)營(yíng)、委托經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售代理、商業(yè)管理等各類(lèi)商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車(chē)、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送；圖書(shū)、報(bào)紙、期刊的批發(fā)、零售業(yè)務(wù)；成品油批發(fā)及加油站建設(shè)、經(jīng)營(yíng)”等為限制類(lèi)外商投資項(xiàng)目；同時(shí)，（五）之3繼續(xù)說(shuō)明“特許經(jīng)營(yíng)和無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。
并且，自2004年6月1日起《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》施行后，同時(shí)廢止的于1999年6月17日經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，原國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布的施行的《外商投資商業(yè)企業(yè)試點(diǎn)辦法》第二條也規(guī)定，“本辦法適用于外國(guó)公司、企業(yè)同中國(guó)公司、企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立中外合資或合作商業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合營(yíng)商業(yè)企業(yè)）。暫不允許外商獨(dú)資設(shè)立商業(yè)企業(yè)。”并且，第六條之（五）也規(guī)定，“合營(yíng)商業(yè)企業(yè)的分店只限于中外雙方直接投資、直接經(jīng)營(yíng)的直營(yíng)連鎖形式，暫不允許發(fā)展自由連鎖、特許連鎖等其它連鎖形式”。
根據(jù)以上法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定和我國(guó)政府加入WTO的承諾，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第二十一條規(guī)定了“ 2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。”但是，該管理辦法第三條卻明確規(guī)定，關(guān)于（一）傭金代理、（二）批發(fā)、（三）零售、（四）特許經(jīng)營(yíng)：為獲取報(bào)酬或特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)通過(guò)簽訂合同授予他人使用其商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營(yíng)模式等，“外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人必須通過(guò)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事前款第（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)�！�
由此可見(jiàn)，根據(jù)以上我國(guó)法律、行政法規(guī)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入的強(qiáng)制性規(guī)定以及根據(jù)上述上位法制定的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的具體規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：
（1）我國(guó)關(guān)于外資市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，在2004年12月11日前，外國(guó)企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)（獨(dú)資或合營(yíng)）從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)）特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即對(duì)于外國(guó)投資者（外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人）而言，中國(guó)大陸的商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)是封閉的；
（2）在2004年12月11日后，外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人必須通過(guò)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即有關(guān)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)準(zhǔn)入的時(shí)間、經(jīng)營(yíng)方式等存在限制性規(guī)定；
（3）在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，由于存在著結(jié)論（1）的“市場(chǎng)封閉性”以及結(jié)論（2）的有關(guān)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)間和經(jīng)營(yíng)方式等具體限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》施行后，在2004年12月11前，外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人不得在中國(guó)境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
二、在2004年1月1日以后，香港的服務(wù)提供者可以在遵守國(guó)家有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)。
自2004年1月1日起施行的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》附件4《關(guān)于開(kāi)放服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的具體承諾》附表1關(guān)于“4.分銷(xiāo)服務(wù)D.特許經(jīng)營(yíng)”規(guī)定，“允許香港服務(wù)提供者以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)�！辈贿^(guò)，附件4第四條則強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于本附件表1所列明的具體承諾的實(shí)施，除執(zhí)行本附件的規(guī)定外，還應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章�！�
由此可見(jiàn)，香港服務(wù)提供者在內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)，雖然，在市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)間上早于“外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人”，但是，在經(jīng)營(yíng)方式上也存在限制，即只能“以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)”。
綜述所述，由于根據(jù)上述法律、行政法規(guī)、貿(mào)易協(xié)定等規(guī)定，在2004年12月11日以前，我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等不允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)投資商業(yè)企業(yè)從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、禁止中外合營(yíng)商業(yè)企業(yè)開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也就是說(shuō)，不允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；作為例外，在2004年1月1日以后，允許香港的服務(wù)提供者在遵守國(guó)家有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)。
同時(shí)，《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第八十二條、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第二十五條以及所有我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，無(wú)一例外地規(guī)定了“香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人參照?qǐng)?zhí)行”的原則。
因此，作為香港企業(yè)法人的案例1特許人，自2002年10月至2003年12月期間，直接在中國(guó)內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，為獲取報(bào)酬或特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)通過(guò)簽訂《特許專(zhuān)營(yíng)協(xié)議》授予申請(qǐng)人使用其商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營(yíng)模式，違反了中國(guó)相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其與被特許人簽訂的特許專(zhuān)營(yíng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效。
對(duì)于案例2特許人來(lái)說(shuō)，其通過(guò)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的內(nèi)資公司從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的目的不得而知，但顯然違反了上述國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
另一方面，《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》第六條規(guī)定“特許者必須具備下列條件：（一）具有獨(dú)立法人的資格；（二）具有注冊(cè)商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專(zhuān)利品和獨(dú)特的、可傳授的經(jīng)營(yíng)管理技術(shù)或訣竅，并有一年以上良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)；（三）具有一定的經(jīng)營(yíng)資源；（四）具備向被特許者提供長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)和服務(wù)的能力�！� 以上四項(xiàng)條件必須同時(shí)具備，特許人方能開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)，缺少任何一個(gè)均應(yīng)視為不具有特許者的資格。這是有關(guān)特許者在締約時(shí)是否具有主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。案例2特許人并不擁有注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)在企業(yè)開(kāi)業(yè)登記后即開(kāi)始加盟募集活動(dòng)，顯然違反了《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》第六條的規(guī)定。
雖然《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》是目前我國(guó)唯一管理特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，但由于其屬于部頒規(guī)章不屬于法律、法規(guī)范疇，因而在實(shí)踐中往往被咨詢(xún)者問(wèn)及該規(guī)定在法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁判中是否會(huì)被作為裁判依據(jù)？要回答這一問(wèn)題，需要詳細(xì)論述《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》與其上位法的關(guān)系，頗費(fèi)筆墨。簡(jiǎn)單說(shuō)，在實(shí)踐中，依據(jù)該規(guī)定裁決特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效的仲裁例早已存在（參見(jiàn)中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)網(wǎng)站），法院判例雖未見(jiàn)聞，但可以肯定說(shuō)法理上不存在障礙。
以上兩個(gè)案例反映了當(dāng)前特許經(jīng)營(yíng)的主要問(wèn)題，特別是在2004年12月11日外資正式進(jìn)入中國(guó)內(nèi)地市場(chǎng)之即，在中國(guó)內(nèi)地已經(jīng)開(kāi)始特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的外資系特許連鎖系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)盤(pán)點(diǎn)自己的所為或自問(wèn)自答“特許經(jīng)營(yíng)合同是否經(jīng)受得起法律的拷問(wèn)？”
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