[ 李興倫 ]——(2004-11-17) / 已閱18348次
論民事訴訟中電子證據(jù)的認證
李興倫
摘要：本文通過電子證據(jù)的特點，探討認證電子證據(jù)的規(guī)則，即法官在庭審的時候使用什么證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)進行綜合的認證？相比之下，傳統(tǒng)證據(jù)的認證規(guī)則不可能完全解決電子證據(jù)存在的法律問題，筆者通過本文提出認證電子證據(jù)的規(guī)則，以供參考。
關(guān)鍵字：電子證據(jù) 民事證據(jù) 電子商務(wù)
隨著電子計算機技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)出現(xiàn)了新的浪潮。然而電子商務(wù)的出現(xiàn)，沖擊著傳統(tǒng)的商業(yè)貿(mào)易的法律的調(diào)控。司法實踐中涉及電子證據(jù)的案件層出不窮。對電子證據(jù)的法律定位及認證還處于理論討論階段，我國法律沒有相關(guān)的規(guī)定，理論界的爭論可謂見仁見智。電子證據(jù)可以作證據(jù)使用，法學(xué)理論界以及司法實踐均沒有爭議，而用什么規(guī)則對電子證據(jù)進行認證呢？還處于初步階段，因此沒有統(tǒng)一的看法。
一、 電子證據(jù)的法律地位
確定電子證據(jù)的法律地位，直接關(guān)系在對電子證據(jù)進行認證時，究竟是使用現(xiàn)有的證據(jù)認證規(guī)則，還是另行創(chuàng)造一種認證規(guī)則。目前，我國民事訴訟法沒有把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類，而是根據(jù)電子證據(jù)的某些特性，在行政法規(guī)和司法解釋中給出比較模糊的規(guī)定，根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定，主要有兩種分法，即視聽資料和書證。
如：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有資料的原始載體�！痹谶@里，是把計算機證據(jù)作為視聽資料�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟真據(jù)若干規(guī)定》（2002年）其第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十條第一款第三項規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料”。國家廣電部于1992年1月12日頒行的《關(guān)于廣播電影電視行政服役若干規(guī)定》第二十五條第四款規(guī)定：“利用錄音或錄像磁帶錄制聲音或者電子計算機儲存的資料以及類似的資料來證明案件事實材料，包括錄音帶、錄像帶、傳真資料、微型膠卷、電子計算機軟盤等，稱為視聽資料�！睆淖罡呷嗣穹ㄔ簩γ袷滦姓约皬V電部的規(guī)定來看，是把電子證據(jù)作為視聽資料看待的。這種規(guī)定沒有突破立法的框架，從表面上看，為電子證據(jù)的認證提供了認證規(guī)則，即對視聽資料的認證規(guī)則。從實質(zhì)上看，這樣的規(guī)定仍然存在著法律問題，第一，我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！睆暮贤ǹ�，是把電子證據(jù)作為書面證據(jù)，這與最高人民法院的司法解釋產(chǎn)生了矛盾，這對于認證電子證據(jù)是很不利的，定位的不同，會產(chǎn)生絕然不同的法律后果。第二，我國《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)�！憋@然，如果把電子證據(jù)作為視聽資料，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下是不能夠獨立的作為認證事實的根據(jù)的。作為書證來看，不需要其他證據(jù)，就可以作為認定事實而使用，不必要有其他的證據(jù)加以佐證。這樣的矛盾出現(xiàn)，確定為什么較好呢？現(xiàn)在是電子的時代，電子商務(wù)盛行，電子侵權(quán)無處不在。難道使用電子交易時還需要簽訂書面合同嗎？
現(xiàn)在對電子證據(jù)的認識，主流的觀點是把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類，隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的角色變得更為復(fù)雜，它可以是物證、書證、視聽資料，證人證言等。因此將電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類較好些。
二、 電子證據(jù)的可采性認證
目前沒有規(guī)定電子證據(jù)是獨立的證據(jù)種類，因此電子證據(jù)不能作為一種證據(jù)種類進入訴訟程序或其他證明活動的問題。證據(jù)可采性就是指能夠進入訴訟程序或其他證明活動可以被采用的證據(jù)。
法官究竟如何評判某一電子證據(jù)是否被采納呢？首先，法官應(yīng)根據(jù)提交的電子證據(jù)進行歸類判斷，即判斷為物證、書證、視聽資料、言詞證據(jù)等。其次根據(jù)歸類使用認證規(guī)則對電子證據(jù)進行認證，看是否能被法庭所采納。
在歸類和認證的過程中，歸類應(yīng)是根據(jù)法官的經(jīng)驗和知識進行的，而認證不應(yīng)由法官獨立進行，因為電子證據(jù)極易受到破壞和改變，且在技術(shù)上具有復(fù)雜性。根據(jù)法官所掌握的知識，很難對電子證據(jù)是否被修改或收集手段是否正確進行認證。這一環(huán)節(jié)，有專家提出應(yīng)該聘請有關(guān)計算機專家對這一電子證據(jù)的真實性等一系列技術(shù)方面問題進行審查判斷，再向法庭提供。這類似于專家輔助人，但有區(qū)別，專家輔助人是案件的當(dāng)事人聘請，而其則由法庭聘請。為了使判決公正，使之為人信服。我贊同這種觀點，因為，一個法官很可能是法學(xué)家，但同時是計算機專家就很不可能了。
三、 電子證據(jù)的合法性認定
世界上絕大多數(shù)國家對于非法證據(jù)，并不一律排除，我國也僅規(guī)定了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則 。具體而言，我國并非對非法的證據(jù)一律排除，而是規(guī)矩非法的程度是否對證據(jù)的真實性產(chǎn)生影響，或者說足以影響某重大權(quán)益，則應(yīng)加以排除；但在民事訴訟中，我認為只要是非法獲得的證據(jù)，應(yīng)一律排除。這樣有利于取證不使用違法手段損害其他人的利益（為了獲得證據(jù)，用隱形的攝影機拍攝他人的隱私，盡管拍攝的內(nèi)容是真實的，但損害其他人的利益，也損害對方當(dāng)事人的利益），有利于法官的正確判斷，如果要求法官判斷非法行為是否足以影響證據(jù)的真實性，法官是很難判斷的，因為非法行為作出時的環(huán)境、人的智力、偽造的隱蔽性德那個因素，由于法官的知識、技術(shù)水平有限，不可能作出完全準(zhǔn)確的判斷。一律排除是對非法取證人的懲罰，使其放棄非法取證的念頭，維持訴訟的公平性。
對于電子證據(jù)來說，非法取證的方式主要有一下幾種：
（一）、非法竊聽和竊錄
現(xiàn)在計算機網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，使得人們通過因特網(wǎng)進入他人的計算機系統(tǒng)獲取信息成為可能。沒有獲得別人的同意就非法入侵他人系統(tǒng)而盜取信息，作為證據(jù)使用的，一律沒有證據(jù)效力。因為在入侵他人系統(tǒng)盜取信息的過程中，法官及有關(guān)專家也不能夠準(zhǔn)確判斷其證據(jù)沒有被改動或刪除不利于自己的信息的可能性；這樣對被入侵者來說是極不公平的 。即使被入侵者的系統(tǒng)中有與入侵者提供完全相同的信息，也不能認定其真實性沒有受到影響，可以采用。如入侵者利用自己所掌握的知識通過因特網(wǎng)在他人的系統(tǒng)中寫入與自己要提交的證據(jù)完全相同的信息，或者向他人系統(tǒng)中置入竊聽病毒，從而撰改信息等。
鑒于電子證據(jù)的高科技性，對于絕大多數(shù)的民事訴訟當(dāng)事人來說，是沒有能力自己獲得電子證據(jù)的。目前我國不允許設(shè)立私家偵探所性質(zhì)的民間證據(jù)調(diào)查機構(gòu)。對于獲取電子證據(jù)難這一問題，應(yīng)該由政府設(shè)立電子證據(jù)調(diào)查機構(gòu) 。這樣有利于電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，同時也保證電子交易的安全性，解決交易的后顧之憂。
但現(xiàn)在個別的，小股游擊隊性質(zhì)的“地下網(wǎng)探”卻不容忽視 。對于通過這些渠道獲得的證據(jù)，不管其真實性如何，一律不予采納。如果采納這些證據(jù)，無異于是踐踏公安部所發(fā)的通知，也是助長“地下網(wǎng)探”的發(fā)展，如果一律不予采納，我想，是不會有人找這些“機構(gòu)”調(diào)查的，對于專門從事此工作的人來說，等于砸掉他們的飯碗，他們還能夠存在嗎？
（二）、通過非法搜查和扣押等方式獲得電子證據(jù)的，一律不予采納。
搜查和扣押方式經(jīng)常用于刑事偵查中，但必須經(jīng)過一定的法定程序才得以實施。而在民事訴訟中，當(dāng)事人不得行使搜查和扣押手段獲取證據(jù)，當(dāng)事人只能申請人民法院調(diào)取證據(jù)時，人民法院才有權(quán)使用搜查扣押等手段。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人可申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)有：1、申請調(diào)查的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料。2、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料。3、當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。而證據(jù)保全則需要是容易毀損或滅失的證據(jù)，由此看來，似乎電子證據(jù)不符合證據(jù)保全和申請人民法院調(diào)取真格局的內(nèi)容。但根據(jù)我個人的觀點，我認為申請人民法院調(diào)取電子證據(jù)屬于高法規(guī)定的第三種情況。如果電子證據(jù)只能由當(dāng)事人調(diào)取，當(dāng)事人不能以自己的名義去搜查和扣押證據(jù)或他人的財產(chǎn)，這樣就會造成對當(dāng)事人的一方不公平現(xiàn)象，造成的損害也得不到司法保障。因此，筆者認為，當(dāng)事人申請調(diào)取電子證據(jù)時，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
（三）、通過非法軟件收集的證據(jù)一般不予采納。
軟件對于電子證據(jù)的生成、傳遞、存儲等各環(huán)節(jié)都有相當(dāng)重要的作用，它的合法于與否直接關(guān)系到電子證據(jù)是否符合合法的標(biāo)準(zhǔn)。我國為了鼓勵軟件業(yè)的發(fā)展，我國政府頒布了一系列法律法規(guī)對軟件產(chǎn)品的合法研制、生產(chǎn)、銷售、使用等規(guī)范。信息產(chǎn)業(yè)部于2000年10月頒布的《軟件管理辦法》第七條規(guī)定：“軟件產(chǎn)品實行登記和備案制度。未經(jīng)軟件產(chǎn)品登記和備案或被撤銷登記的軟件產(chǎn)品，不得在我國境內(nèi)經(jīng)營或者銷售。”因此，合法軟件是根據(jù)我國有關(guān)法律開發(fā)研制的符合標(biāo)準(zhǔn)并登記的軟件，合法軟件是經(jīng)過嚴格的標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)專家進行測試達到出版要求的，處理各種信息時準(zhǔn)確率較高，部容易發(fā)生錯誤。非法軟件是指非法制售和非法錄制的軟件。前者軟件沒有經(jīng)過嚴格的測試，軟件難免會有許多錯誤和漏洞，處理相關(guān)的數(shù)據(jù)時容易出錯，導(dǎo)致信息不真實，作為電子證據(jù)使用時可采性很低，除非另一方當(dāng)事人自認。后者是沒有獲得授權(quán)而非法錄制，現(xiàn)在的許多軟件，為防止他人非法錄制，大多都采取了軟件保護內(nèi)置的小程序，他人進行非法錄制時，往往無法錄制軟件的內(nèi)核程序，從而導(dǎo)致軟件無法運行或經(jīng)常出錯 。這樣的軟件所收集的信息，難保其真實可靠，用此方法收集的證據(jù)，我認為一般不予認定。
（四）、通過非核證軟件所獲取的電子證據(jù)在電子商務(wù)種一律不予采納。
電子商務(wù)的發(fā)展離不開一套成熟的軟件。這套軟件要確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中有足夠的安全性，確保數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑夹浴Ｖ挥芯邆渲七@最基礎(chǔ)的要素才能保障電子交易的安全。成熟的軟件能夠防止未經(jīng)授權(quán)的人進入計算機系統(tǒng)，實施安全命令的控制，對系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進行備份和恢復(fù)等。如果缺少這些基礎(chǔ)的功能，那么未經(jīng)授權(quán)的人進入計算機系統(tǒng)撰改計算機儲存的數(shù)據(jù)，那在交易中難免會有許多糾紛出現(xiàn)。核準(zhǔn)后的電子商務(wù)軟件，是經(jīng)過國家專門經(jīng)過國家專門機構(gòu)進行審核合格并發(fā)核證證書。對通過核證的電子商務(wù)軟件收集的證據(jù)具有合法性和較真實性，一般給予采納。
四、 電子證據(jù)的真實性認證
作為證據(jù)使用的材料，必須具有真實性，而怎樣的電子證據(jù)才具有真實性呢？根據(jù)我國《電子簽名法》 第八條規(guī)定：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（四）其他相關(guān)的因素�！边@一規(guī)定參照了聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定而作出的，從該規(guī)定不難看出，該條前三項只規(guī)定了處理數(shù)據(jù)電文的方法的可靠性，當(dāng)然處理數(shù)據(jù)電文的方法不可靠，就意味數(shù)據(jù)電文的失真性強，即不被采納的可能性大。對于第四項規(guī)定的其他因素的具體情況，該法沒有具體的規(guī)定。根據(jù)筆者的見解，筆者認為應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
1、 計算機硬件合格性；指計算機的硬件設(shè)施要符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。如果某一計算機的硬件是劣質(zhì)品，它保存數(shù)據(jù)或提取數(shù)據(jù)時會發(fā)生由于硬件的故障而無法存取或必須修改有關(guān)的數(shù)據(jù)才能存取數(shù)據(jù)。此情況下，數(shù)據(jù)電文的真實性和完整性差，不利于法庭采納。
2、 系統(tǒng)的穩(wěn)定性；指在生成、儲存和傳遞數(shù)據(jù)電文的過程中，計算機系統(tǒng)要處于正常穩(wěn)定的狀態(tài)。不然，所獲得的證據(jù)難以確保完整性和有效性。
3、 計算機的安全性；指計算機正常運行的時候，要保證計算機內(nèi)儲存的數(shù)據(jù)的安全，現(xiàn)在的計算機病毒種類數(shù)不勝數(shù)，如果計算機內(nèi)沒有較安全的殺毒和防毒軟件，一旦計算機中毒，難以保證數(shù)據(jù)的真實性和有效性。
4、 鑒別人的適格性；在鑒別發(fā)件人是誰的時候和真實與否時，不只追求用的方法是否恰當(dāng)，還要看鑒別人是否適格。即使使用方法得當(dāng)，由于主體不適格就會造成鑒別的內(nèi)容不能夠成為證據(jù)。至于鑒別主體的資格認證，有待研究，一般來說要求是計算機專家。
5、 數(shù)據(jù)電文的一致性；是指收件方所接收到的數(shù)據(jù)與發(fā)件方發(fā)送的數(shù)據(jù)要完全一致，不然不予認定。
但是，我認為只有《電子簽名法》第八條規(guī)定的幾項原則是欠缺的，尤其在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，要認定電子證據(jù)的真實性這幾項原則，難蹬大雅之堂。認定電子證據(jù)的真實性，除上述的幾項原則之外，還應(yīng)綜合考慮以下因素：
1、 自行收集的電子證據(jù)，沒有其它證據(jù)佐證的，一般不予采納。由于電子證據(jù)的易改不留痕跡性，當(dāng)事人在收集電子證據(jù)的難免會對電子證據(jù)作一定的修改，使不利于自己的證據(jù)利于自己；而電子證據(jù)的高科技性使得沒有相應(yīng)技術(shù)水平的人難以收集或收集的電子證據(jù)沒有完整性。因此，這沒有其它證據(jù)互證情況下，一般難以明確其由真實性，則不易給予認證。
2、 通過公證機關(guān)公證的電子證據(jù)，沒有相反的證據(jù)時，應(yīng)予以認證。雖然現(xiàn)在沒有電子公證網(wǎng)絡(luò)情況下；對于高技術(shù)性的電子證據(jù)，傳統(tǒng)的公證機關(guān)難以正確的進行公證；但對一般的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，公證機關(guān)可以公證侵權(quán)內(nèi)容的存在與否。
3、 經(jīng)適格計算機專家鑒定沒有被修改的電子證據(jù)，一般予以認證。沒有被修改過的電子證據(jù)，一般認為它是真實的，是否一定用以電子證據(jù)，還需對此電子證據(jù)的生成、儲存和傳遞進行審查，才做出決定。具備那些條件的計算機專家才是適格的呢？我覺得這一點可以參考英國學(xué)者克利夫·梅提出的幾種觀點：1、審查他們是否具有計算機法庭科學(xué)領(lǐng)域的廣泛精力與背景；2、審查他們是否從事計算機法庭科學(xué)的全職工作，這關(guān)系到他們能否跟進IT領(lǐng)域和法庭技術(shù)領(lǐng)域的最新發(fā)展；3、審查他們是否進行過相關(guān)的成功嘗試；4、審查他們是否熟悉如何處理帶你資政據(jù)與保持證據(jù)鎖鏈的那些公認標(biāo)準(zhǔn)；5、審查他們是否擁有與需要鑒定的計算機系統(tǒng)有關(guān)的軟件工具和精力；6、審查他們擁有什么樣的備用措施；7、審查他們能否在緊急情況下迅速開展工作；8、審查他們能否通俗語言解決復(fù)雜的技術(shù)爭議 。
4、 在電子商務(wù)中，通過認證機構(gòu)調(diào)取的電子證據(jù)應(yīng)給予認證。這樣可以保護交易的安全性，排除建議的后顧之憂，有利于電子商務(wù)的健康發(fā)展。認證機構(gòu)都需經(jīng)國務(wù)院的主管部門筆者而建立，具有相當(dāng)?shù)目煽啃�。�?dāng)然，如果另一方能通過同樣的手段取得相反的證據(jù)除外。
五、 電子證據(jù)的原件認證
我國《民事訴訟法》第六十八條第一項規(guī)定“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)提交原物。提交原件或者原物確由困難的，可以體檢復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本”。電子證據(jù)既不是書證，也不是物證，就不需要提交原件嗎？怎樣認定電子證據(jù)的原件呢？根據(jù)《電子簽名法》第五條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效的表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換儲存和顯示過程中發(fā)生的形式不影響數(shù)據(jù)電文的完整性�！痹撘�(guī)定從某種程度上看，把電子證據(jù)當(dāng)作書證看待，如能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容，就復(fù)合書證的特征。書證可以作為定案的證據(jù)無需其他證據(jù)加以佐證。但是，這一規(guī)定的十多用范圍不能夠包括所有電子證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟、仲裁等。它產(chǎn)生于電子簽名法，使用有關(guān)電子簽名的訴訟，對于其他沒有電子簽名訴訟，法庭應(yīng)該采用此規(guī)則，只有當(dāng)此規(guī)則不能解決問題時，可以考慮“同等功能說” 。發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)予以認定。由于電子證據(jù)具有自身的特殊性，其法庭是否采用作為定案的依據(jù)，不知識靠以上的一些規(guī)則就可以做到，并且認定電子證據(jù)是否被法庭采納，對法官來說，同樣時具有挑戰(zhàn)性，根據(jù)傳統(tǒng)的思維，經(jīng)驗和方法已不能公平、公正的完成此項任務(wù)。尤其在技術(shù)方米那，法官可能是一個法學(xué)家，但不太可能同是計算機專家，因此在審理此類案件時，對于合議庭的組成應(yīng)需改變，以跟進科技的發(fā)展。
總之，對于電子證據(jù)的認證，筆者認為應(yīng)根據(jù)以上的一些規(guī)則對證據(jù)進行背景分析、檢驗、辨別、鑒定合對比，從而得出認定案件的最佳證據(jù)。
參考資料：
1、程春華 民事證據(jù)專論【M】 第十七章
2、王伯庭、陳伯誠、湯茂林 刑事證據(jù)規(guī)則【M】
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