[ 曲田 ]——(2004-11-21) / 已閱39139次
6.1禁令
關(guān)于信用證欺詐的司法救濟(jì)，各國(guó)一般是通過禁令的方式解決的。關(guān)于給于禁令救濟(jì)的具體理由，英美普通法系和大陸法系各不相同。英美法是根據(jù)欺詐使得一切無效的古羅馬法格言同時(shí)根據(jù)衡平法的公平原則給予衡平法上的禁令救濟(jì)。而大陸法國(guó)家根據(jù)欺詐和權(quán)利濫用原則，而后根據(jù)民法中誠(chéng)實(shí)信用原則，在根據(jù)民事程序法典中有關(guān)在緊急條件下法院應(yīng)采取的措施等條款，來給于相應(yīng)得司法救濟(jì)。比如德國(guó)是根據(jù)民法典第242條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則來認(rèn)定的，關(guān)于司法救濟(jì)的程序是根據(jù)民事程序法典第916條和第935條有關(guān)扣押令和禁令來處理。
6.11 法院頒布禁令的法律依據(jù)：
從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的性質(zhì)來說，UCP500號(hào)不具有法的性質(zhì)，僅是國(guó)際慣例，具有任意法的效力。在當(dāng)事人同意適用時(shí)才對(duì)當(dāng)事人有拘束力。制度UCP的機(jī)構(gòu)是國(guó)際商會(huì)，而非政府組織，也從未得到各國(guó)立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)可，制定的目的僅是統(tǒng)一信用證交易中的習(xí)慣做法。UCP中也明確規(guī)定，只有信用證中明確表示依該慣例開立，當(dāng)事人才受其約束。另外依各國(guó)沖突法普遍規(guī)定的“公共秩序保留原則”，如果當(dāng)事人選擇的外國(guó)法或國(guó)際慣例，違反了本國(guó)的公序良俗或法律的基本原則，法院可以排除其適用。因此，如果存在欺詐，法院就可以排除UCP的適用。
6.12 禁令的法律性質(zhì)：
在美國(guó)，禁令是由法院發(fā)布的禁止或強(qiáng)迫某人做某事的命令。他僅是一種救濟(jì)手段而非據(jù)以提起訴訟的訴因�？梢苑譃槊钚越詈徒剐越�；初步禁令和臨時(shí)扣押令。一旦法院簽發(fā)了禁令，則銀行在有效時(shí)間內(nèi)就不能付款。
6.13、 禁令的給予條件：
禁令起源于英國(guó)，法院一般不輕易給予信用證以禁令，只有特別的情況下作為非常重要的例外才給予主張信用證欺詐的一方以禁令救濟(jì)。所以給于禁令要滿足實(shí)質(zhì)和程序上的要件
（1） 實(shí)質(zhì)要件：
有信用證欺詐行為存在。而且欺詐是實(shí)質(zhì)性的，在一宗廣為引用的判例中，法官給于禁令所要求的欺詐程度是“該欺詐的程度如此嚴(yán)重的違反了整個(gè)交易，以至于對(duì)開證人的付款義務(wù)的獨(dú)立性所設(shè)定的立法目的將不再起作用。”而僅僅是欺詐的指控或者基礎(chǔ)合同下的違約是不夠的。法院不應(yīng)隨意發(fā)布禁令，如果從單據(jù)中看不出欺詐，也沒有其他明確的證據(jù)，可以認(rèn)為法律并未賦予開證申請(qǐng)人限制銀行付款的權(quán)利。禁令的發(fā)布不應(yīng)以商人們對(duì)信用證喪失信賴為代價(jià)。此外禁令的頒布必須有保持現(xiàn)狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此如果申訴人不能舉出將對(duì)其構(gòu)成無法挽回的損害的事實(shí)，法院就可憑此拒法禁令。
（2） 程序要件：
.銀行和法院不得主動(dòng)啟用“欺詐例外”：法院遵照民事案件不告不理原則，自然不可能主動(dòng)頒布禁令，主動(dòng)干預(yù)到信用證欺詐中去，須有原告，主要是買方向法院起訴時(shí)法院才能作出頒發(fā)禁令。
頒布禁令的時(shí)間限制：禁令應(yīng)在開證行實(shí)際支付或承兌之前發(fā)出。在遠(yuǎn)期信用證下，銀行已對(duì)外承兌，銀行所負(fù)擔(dān)的是票據(jù)上無法抗辯的責(zé)任，若此時(shí)發(fā)布禁令將會(huì)損害正常的票據(jù)關(guān)系。
其他救濟(jì)方式的不充分（inadequacy of other remedies）：當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)，申請(qǐng)人能獲得充分的法律上的救濟(jì)時(shí)，法院也會(huì)拒絕給予禁令。
法律之所以對(duì)法院在認(rèn)定欺詐和給予禁令方面做如此多的限制，是因?yàn)椤靶庞米C所作出的保證在商業(yè)上的價(jià)值主要取決于其法律上的確定性�！蓖瑫r(shí)由于給予禁令將會(huì)使信用證的獨(dú)立性原則和信用證所保證的法律確定性喪失殆盡，法院在考慮給予禁令救濟(jì)時(shí)必須符合這些嚴(yán)格的條件。
6.2 禁令之外的其他相似的救濟(jì)
盡管成文法僅僅的對(duì)禁令的問題做出規(guī)定，但是法院一也提供相似的救濟(jì)。其中法院更愿意給于扣押令（TRO）的救濟(jì)方式，其他的相似救濟(jì)方式還有扣押(attachment)、扣押第三人手上的財(cái)產(chǎn)、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟等。這些救濟(jì)的給于將會(huì)面臨相同的阻礙即其結(jié)果是禁止開證人支付信用證下的款項(xiàng)。
6.21 扣押令
根據(jù)中國(guó)關(guān)于信用證凍結(jié)的司法實(shí)踐上看，中國(guó)所謂的信用證的司法保全往往就是財(cái)產(chǎn)的保全，采用的方法往往是凍結(jié)或扣押款項(xiàng)。凍結(jié)相當(dāng)于美國(guó)同類信用證訴訟中的扣押救濟(jì)（attachment），而不是禁令。該救濟(jì)實(shí)在提起訴訟前采取扣押被訴人的相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，為了保證提起訴訟一方在判決訴訟勝訴后能馬上收回款項(xiàng)。
6.3 銀行的拒付
通知付款銀行，希望銀行拒付。當(dāng)買方開立信用證后發(fā)現(xiàn)受益人（即買方）具有信用證單證的欺詐行為時(shí)，往往請(qǐng)求銀行停止向受益人付款。在實(shí)踐中,由于銀行操作的規(guī)范是《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。而在《統(tǒng)一慣例》中并沒有關(guān)于信用證欺詐和例外，也中沒有規(guī)定銀行除審查單證一致以外的其他義務(wù)。在ＵＣＰ之下,銀行沒有任何審查假單證的義務(wù).除非是單證表面已可看出是假單證,但是在現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在這樣的情況。如前文所述ＵＣＰ400第17條或ＵＣＰ500的第15條規(guī)定“銀行對(duì)于任何單據(jù)的形式，完整性，準(zhǔn)確性，真實(shí)性，偽造或法律效力，或單據(jù)上規(guī)定的或附加的一般及/或特別條件,概不負(fù)責(zé);對(duì)于單據(jù)所代表的貨物的描述,數(shù)量,重量,品質(zhì),狀況,包裝,交貨,價(jià)格或存在,或貨物的發(fā)貨人,承運(yùn)人或保險(xiǎn)人或其他任何人任何誠(chéng)信或行為及/或不行為,清償能力及資信情況等,也不負(fù)責(zé).”。所以銀行在采取信用證欺詐例外原則時(shí)是非常慎重的,常常附之以嚴(yán)格的條件限制.因?yàn)殂y行在拒付之前必須查清是否有信用證欺詐的事實(shí),如輕率為之,不僅對(duì)其造成經(jīng)濟(jì)上的損失,而且也將影響銀行的聲譽(yù)。而就一般情況而言，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下只是懷疑或缺乏足夠的證據(jù)時(shí)，銀行不會(huì)聽信買方一方之言予以拒付。
6.3 1 銀行拒付權(quán)的探討
有關(guān)銀行的拒付權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為在信用證欺詐中，賦予開證行拒付權(quán)，既符合誠(chéng)信原則，又有利于遏制信用證欺詐愈演愈烈的現(xiàn)象。根據(jù)信用證欺詐大多表現(xiàn)為單據(jù)欺詐這一特點(diǎn)，以及信用證交易的單據(jù)特性（documentary character）提出了默示條款理論作為替代辦法，以解決欺詐例外理論面臨的種種難題。他們認(rèn)為付款銀行與受益人之間的合同中包含一項(xiàng)默示條款，即受益人提交的單據(jù)應(yīng)當(dāng)是真實(shí)有效的、不含有虛假內(nèi)容的；如果違反這一條款，銀行有權(quán)拒收單支付貨款。
本文認(rèn)為銀行并沒有拒付權(quán)，原因在于在國(guó)際上銀行的通行準(zhǔn)則UCP中并沒有規(guī)定信用證欺詐和欺詐例外，也沒有給銀行查證單據(jù)虛假性的義務(wù)。且UCP極力的保障信用證的獨(dú)立原則，以維護(hù)銀行的商業(yè)信譽(yù)。其次如果買方請(qǐng)求銀行拒付，那么銀行則必須去跨過單據(jù)去審查其背后的基礎(chǔ)性交易。但是作為商業(yè)流轉(zhuǎn)機(jī)構(gòu)的銀行，是沒有權(quán)利去審查基礎(chǔ)性交易的，而且欺詐的程度標(biāo)準(zhǔn)銀行是難以界定的。如果銀行能去越權(quán)審查，那么將徹底的打破信用證的獨(dú)立性原則這一信用證的最基礎(chǔ)的原則，這對(duì)整個(gè)國(guó)際貿(mào)易和商業(yè)的影響也是毀滅性的。
7 中國(guó)關(guān)于信用證欺詐例外的立法與司法實(shí)踐
7.1 中國(guó)關(guān)于信用證欺詐例外的立法
縱觀我國(guó)關(guān)于信用證交易及欺詐問題的立法與司法實(shí)踐，存在的問題一直以來都是引人關(guān)注、影響較大并有待解決的。我國(guó)關(guān)于信用證交易欺詐及欺詐例外的立法過于蒼白，有待補(bǔ)充此方面的立法或制訂相關(guān)的專門法。《中華人民共和國(guó)刑法》第195條對(duì)信用證詐騙有所規(guī)定，因是針對(duì)刑事犯罪而作用有限，其他如《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》等的規(guī)定不是過于抽象，就是不具有直接針對(duì)性。權(quán)威性的可以直接適用的法律是最高人民法院于1989年6月發(fā)布的《全國(guó)沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。該《紀(jì)要》充分肯定了信用證獨(dú)立原則，要求法院在一般情況下不要輕易凍結(jié)中國(guó)銀行所開信用證下貸款，又規(guī)定了人民銀行可以凍結(jié)證下款項(xiàng)的幾項(xiàng)要件，包括：（1）有充分證據(jù)證明賣方利用簽訂合同進(jìn)行欺詐；（2）中國(guó)銀行在合理的時(shí)間內(nèi)尚未對(duì)外付款；（3）買方提出請(qǐng)求；（4）在遠(yuǎn)期信用證情況下，中國(guó)銀行尚未承兌匯票 。如此便充分體現(xiàn)了信用證欺詐例外原則�！� 然而，該《紀(jì)要》也存在著很大的不足，由于它只是一個(gè)立法層次相對(duì)較低的司法解釋，法律效力也不高，相對(duì)我國(guó)日益增多的信用證欺詐糾紛案件而言，顯然是不夠的。另外，它對(duì)于許多在法官實(shí)際的具體操作中有重要意義的問題未作詳細(xì)規(guī)定，如“欺詐”如何認(rèn)定，如何對(duì)善意第三人進(jìn)行保護(hù)，等等�！�
7.2我國(guó)現(xiàn)階段信用證欺詐例外的司法實(shí)踐
而目前我國(guó)信用證交易的現(xiàn)狀是不容樂觀的。一方面，我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，是信用證欺詐的主要受害國(guó)，隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織后對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)大，信用證欺詐問題尤其是信用證欺詐例外原則的適用直接關(guān)系到我國(guó)國(guó)內(nèi)當(dāng)事人的利益，健全并完善相關(guān)的法律規(guī)范尤其是救濟(jì)制度是極有必要的。另一方面，我國(guó)法院在對(duì)外貿(mào)易實(shí)踐中隨意凍結(jié)我國(guó)銀行所開立的信用證的現(xiàn)象一直以來呈有增無減之趨勢(shì)，這固然與法官素質(zhì)不夠高有關(guān)，同時(shí)也體現(xiàn)了我國(guó)立法未與國(guó)際接軌。若長(zhǎng)此以往，這對(duì)于我國(guó)的對(duì)外交往是易產(chǎn)生較大負(fù)面影響的。
本文認(rèn)為，應(yīng)健全完善我國(guó)有關(guān)信用證欺詐方面的立法，制訂立法層次較高的法律，出臺(tái)有關(guān)信用證的專門法。在此過程中，筆者認(rèn)為學(xué)習(xí)借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)立法是有一定意義的。雖然法律傳統(tǒng)與各國(guó)國(guó)情不同，不宜照搬照抄，但是在一些具有共性的問題上，如禁令頒布的條件（我國(guó)稱為“凍結(jié)”）。欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上等等，適當(dāng)參照其他國(guó)家的成熟經(jīng)驗(yàn)，是有利于法官的自由裁量，法律結(jié)果的統(tǒng)一以及當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)的。例如，最高人民法院在韓國(guó)新湖商社與四川省歐亞經(jīng)貿(mào)總公司信用證欺詐糾紛管轄權(quán)異議案的裁決中已經(jīng)提出了“實(shí)質(zhì)性欺詐 ”，這對(duì)司法上限定信用證欺詐的概念有重要意義。我國(guó)有關(guān)信用證項(xiàng)下欺詐問題的司法實(shí)踐中，存在著對(duì)國(guó)際慣例的理解水平參差不齊、對(duì)信用證欺詐例外原則適用不適當(dāng)、不正確的現(xiàn)象，需提高法官素質(zhì)，對(duì)此種現(xiàn)象加以糾正�！� 我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于信用證項(xiàng)下欺詐問題的指導(dǎo)思想是較明確的，一是維護(hù)信用證獨(dú)立性原則，將信用證交易與買賣合同加以區(qū)別，二是允許欺詐例外，不允許不法分子利用信用證獨(dú)立性原則進(jìn)行欺詐活動(dòng) �！� 然而畢竟有一些問題無法可依，法律規(guī)范有待完善，同時(shí)又由于各級(jí)法院法官對(duì)國(guó)際慣例的理解水平參差不齊以及地方保護(hù)思想作怪，正如前所述，我國(guó)法院動(dòng)輒凍結(jié)我國(guó)銀行所開立的信用證的現(xiàn)象是較令人擔(dān)憂的。它不僅使我國(guó)的銀行信譽(yù)遭受巨大傷害，而且還直接影響到我國(guó)人民法院的形象。司法操作實(shí)踐中存在的問題主要有：法院凍結(jié)國(guó)內(nèi)開證行履行付款義務(wù)的隨意性太大，往往忽視對(duì)善意第三人的合法權(quán)益的保護(hù)；同時(shí)對(duì)欺詐的界定也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，易將一般的有關(guān)質(zhì)量或數(shù)量上的糾紛與信用證欺詐同等對(duì)待，造成對(duì)信用證欺詐例外原則的濫用。
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