[ 李民 ]——(2004-12-1) / 已閱18004次
淺析債權(quán)人的代位權(quán)訴訟
李 民
我國《合同法》第七十三條規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外；代位權(quán)的行使以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。所謂債權(quán)人代位權(quán)，是“指債權(quán)人享有的為保全其債權(quán)，當債務人怠于行使其權(quán)利而危及債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，以自己的名義直接行使債務人權(quán)利的權(quán)利�！盵1]從我國合同法的規(guī)定看，我國規(guī)定的是“代位訴權(quán)”，最高法院稱之為代位權(quán)訴訟制度，即債權(quán)人只能通過訴訟行使代位權(quán)。代位訴權(quán)包括債權(quán)人以自己的名義對次債務人提起訴訟、申請強制執(zhí)行、申請訴訟保全等一系列訴訟權(quán)利。合同法對債權(quán)人代位訴訟的規(guī)定，突出了對債權(quán)人的保護，具有重大積極的意義。學界有關這方面的文章已經(jīng)很多，但是司法實踐對這一新生事物還比較陌生，有許多理論和實踐問題有待于進一步研究。筆者在此不揣冒昧，試圖就一些重要問題作一簡單探討分析，就教于學界同仁。
一、債權(quán)人代位訴訟制度的目的
研究代位訴訟制度，必須首先明確設定該制度的目的。合同法之所以要設立代位訴訟制度，是因為債務人怠于行使對次債務人債權(quán)的行為損害了債權(quán)人的利益，為保護債權(quán)人的利益特賦予債權(quán)人特定的訴權(quán)。按照一般的訴權(quán)理論，行使訴權(quán)的人必須是爭議的法律關系的當事人，即案件的直接利害關系人。按照債的相對性原理，債權(quán)債務只發(fā)生在特定的當事人之間，當事人不能對次債務人主張權(quán)利，次債務人也不能對當事人主張該債權(quán)。依據(jù)上述分析，代位權(quán)似乎缺乏理論依據(jù)。但如果拘泥于一般的訴權(quán)理論和傳統(tǒng)的債的相對性理念，不利于保護權(quán)利人的利益。案件非直接利害關系人可以為他人的利益提起訴訟，這已有先例，如遺產(chǎn)管理人和破產(chǎn)清算人雖然不是直接利害關系人，但可以提起訴訟，再如死者的近親屬為保護死者的名譽權(quán)可以提起訴訟。因此，在特定情況下應該賦予非直接利害關系人訴權(quán)，以保護有關的權(quán)益。在債務人怠于行使其債權(quán)損害了債權(quán)人利益的場合，如果不允許債權(quán)人為自己的利益代位訴訟，不僅會縱容債務人的惡意行為，使債權(quán)人的利益無法得到應有的保護，而且久而久之，會培植不良的市場經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德。其次，債權(quán)人代位權(quán)是債之固有權(quán)，是“以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)”，[2]是債的保全制度的發(fā)展。因此，代位訴訟制度通過將債務人的訴權(quán)賦予債權(quán)人來體現(xiàn)對債權(quán)人的保護，保全債權(quán)人的債權(quán)，并限制債務人的訴權(quán)，讓債務人承擔必要費用，以示對債務人的懲罰。最后，債務人怠于行使債權(quán)侵害債權(quán)人的利益，違背了誠信原則，基于誠信原則，應當給予債權(quán)人必要的救濟。
從上述，代位訴權(quán)是維持市場經(jīng)濟秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據(jù)。各國設立代位訴權(quán)制度的目的也在于賦予債權(quán)人必要的救濟，以保全其債權(quán)。代位訴訟的司法實務應當從該制度的目的出發(fā)來操作。當然，對如何保全債權(quán)學者們可能有不同的看法。筆者認為保全債權(quán)應當真正體現(xiàn)對債權(quán)的保全，如果債權(quán)人不能直接取得保全債權(quán)的利益或者一種優(yōu)先受償權(quán)的話，恐怕會極大地減損債權(quán)保全的意義，特別是在債務人資產(chǎn)不良和其債權(quán)人為多數(shù)時更是如此。所以，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第二十條規(guī)定：債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。這一解釋正是體現(xiàn)了對債權(quán)人的真正關懷，對于解決三角債、連環(huán)債以及執(zhí)行難都有現(xiàn)實的積極意義[3]。
二、代位訴權(quán)與一般訴權(quán)
訴權(quán)是法律所保障的進入訴訟程序以保護自己的權(quán)利。世界各國民訴法對訴權(quán)均沒有限制，對訴權(quán)的保障也體現(xiàn)了一種訴訟人權(quán)。但對于是否需要對債權(quán)人行使代位訴權(quán)予以一定的限制，學者們可能有不同的意見。持肯定意見的人認為，債權(quán)人的代位訴權(quán)是一種法定的間接訴權(quán)，與一般直接訴權(quán)還是有一定的差別。如果允許債權(quán)人任意對與其無直接利害關系的次債務人提起訴訟，使次債務人隨意遭受訟累，對次債務人是非常不公平的。因此，債權(quán)人提起代位訴訟，必須提供確切證據(jù)證明下列事實：債權(quán)人對于債務人的債權(quán)確實存在，債務人怠于行使對次債務人的債權(quán)且對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人代位行使的權(quán)利不專屬于債務人的權(quán)利。對代位訴訟權(quán)進行限制的依據(jù)是次債務人與債權(quán)人應當?shù)玫酵鹊谋Ｗo，如果只偏重于對債權(quán)人的保護，難免會現(xiàn)對代位訴權(quán)的濫用，對與債權(quán)人無直接利害關系的次債務人是不公平的。持反對意見的人則認為既然同為訴權(quán)，就應平等對待，就一般訴權(quán)來說也存在濫用的問題，對濫用訴權(quán)的制裁已刻不容緩，不應以訴權(quán)濫用來限制當事人的訴權(quán)，否則將使代位訴權(quán)流于形式，這在一般訴權(quán)已有前車之鑒。
筆者傾向于后一種觀點。前一種觀點所主張的起訴條件是不符合訴訟邏輯的，這些問題是法院在審理過程中應查明的，并且在判決理由或判決中都要做出判斷，法院對此進行判斷的目的在于明確債權(quán)人是否享有代位權(quán)，這構(gòu)成實體審理的一部分。因此將此列為訴權(quán)的條件是不合理的，是對訴權(quán)的不當限制。限制訴權(quán)的弊端是顯而易見的，“告狀難”正是限制訴權(quán)、不尊重訴權(quán)的惡果。
三、債權(quán)人代位訴訟的訴訟標的
對債權(quán)人代位訴訟的訴訟標的，學者間有分歧。一種觀點認為債權(quán)人代位訴訟有兩個訴訟標的，一為代位權(quán)，即債權(quán)人是否享有代位權(quán)，另一標的為債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。第二種觀點則認為債權(quán)人代位訴訟的標的只有一個，即債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。認為債權(quán)人代位訴訟是債權(quán)人以自己的名義為原告，以次債務人為被告，行使債務人對次債務人的權(quán)利。債權(quán)人行使代位權(quán)指向的是次債務人向債務人履行債務，而非向自己履行；其代位權(quán)本身并不構(gòu)成訴訟請求的內(nèi)容，法院對代位權(quán)的判斷，僅僅是判斷其是否對債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系享有訴訟實施權(quán)，在債權(quán)人勝訴時，僅在判決理由中說明，判決主文中即訴訟標的部分只能是債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系，而非債權(quán)人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。[4]因此，債權(quán)人代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。就傳統(tǒng)的代位訴訟制度來說，筆者以為第一種觀點較為妥當，理由如下： 1、按照傳統(tǒng)的訴訟標的理論，訴訟標的為原告起訴所主張的權(quán)利義務關系。債權(quán)人代位訴訟中債權(quán)人的主張我們可以剖析如下：債權(quán)人對債務人享有債權(quán)，債務人怠于行使債權(quán)且對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人要求法院確認其代位權(quán);債權(quán)人享有代位權(quán)，債權(quán)人代位要求法院判決次債務人對債務人履行義務。因此，法院不僅對債權(quán)人是否享有代位權(quán)判斷，而且也要對代位權(quán)的對象即債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系判斷。2、如果僅僅承認后一判斷為訴訟標的的話，那么，在代位訴訟后，就不能以既判力阻止債權(quán)人就同一事實再次提起代位訴訟，這顯然不符合訴訟經(jīng)濟原則。3、承認兩個訴訟標的，可以直接將債務人納入訴訟中，即債務人為當然的當事人（被告之一），使其在訴訟中有攻擊防御的機會（如就其是否怠于行使債權(quán)進行抗辯），從而受既判力約束。將債務人直接納入代位訴訟，也有利于債權(quán)人在訴訟中一并向債務人提出行使代位權(quán)所支出的必要費用請求。4、承認兩個訴訟標的，有助于理清債權(quán)人、債務人和次債務人在訴訟中的關系。對前一個訴訟標的的爭議，債務人和次債務人是盟友，可以共同對抗債權(quán)人；對后一訴訟標的，如果前一標的債權(quán)人勝訴，債權(quán)人就擔當債務人與次債務人就后一標的進行爭議，債務人對后一標的就不能再進行有關訴訟行為，除非對債權(quán)人有利。最后，兩個標的的意義還在于對債務人所有債權(quán)人的公平保護。如果，按照一標的說，在一債權(quán)人提起代位訴訟后其他債權(quán)人不能再提起代位訴訟，如果其他債權(quán)人不能通過參與分配制度實現(xiàn)債權(quán)，對其非常不利，難免使代位權(quán)因起訴時間先后而有優(yōu)劣之分。因此，筆者主張代位訴訟有兩個訴訟標的。盡管債權(quán)人代位訴訟有兩個訴訟標的，但這兩個標的是有牽連的，前一標的的審理是法院對后一標的進行審理的前提。兩者的聯(lián)系還表現(xiàn)法院應對債務人對次債務人的債權(quán)作出同一判斷上。債務人是否對次債務人享有債權(quán)，在前一標的中僅僅是債權(quán)人享有代位權(quán)的理由之一，但又構(gòu)成獨立的訴訟標的，法院對之應同時審理，同一判斷。
上述分析對傳統(tǒng)的代位訴訟是適用的，但在最高法院作出新規(guī)定的情況下，筆者以為這又有所不同：如果債權(quán)人的債權(quán)已為法院的確定判決所確定，訴訟標的基本適用上述分析，但略有不同；若債權(quán)人的債權(quán)未經(jīng)法院判決確定，那么，債權(quán)人代位訴訟除包括上述標的外，還應當包括債權(quán)人對債務人提起的另一訴，構(gòu)成兩個訴的合并。我們可以把《合同法解釋》規(guī)定的制度做如下拆分：債權(quán)人對債務人的提起債權(quán)之訴，債權(quán)人代位債務人對次債務人提起的訴訟，債權(quán)人對債務人的申請強制執(zhí)行程序，債權(quán)人代位債務人對次債務人的申請強制執(zhí)行程序�！逗贤ń忉尅穼ι鲜鲋贫鹊恼虾喕螅�(guī)定次債務人直接向債權(quán)人給付，這實質(zhì)上將代位權(quán)最后變成了對次債務人的請求權(quán)。從上述分析我們可得知，我國代位訴訟制度是對幾個程序的簡化處理，是否妥當還有待于商榷。因此，在債權(quán)人在其債權(quán)未經(jīng)法院確定判決確定以前提起訴訟的，代位訴訟的標的有三個；如果其債權(quán)已確定，那么訴訟標的有兩個。這么認識也有助于訴訟費用的收繳，防止債權(quán)人逃避交納應交的訴訟費用。下面在再探討幾個具體問題。
�。ㄒ唬�、債權(quán)人的訴訟請求
有人認為債權(quán)人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟經(jīng)濟原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務人的財產(chǎn)，成為債務人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財產(chǎn)擔保，這是非常不公平的。因此主張代位訴訟可以請求次債務人直接向自己履行義務。另一種意見則認為，法律設置代位訴訟制度的目的在于保全債權(quán)人的債權(quán)，而非實際實現(xiàn)其對債務人的債權(quán)，因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行，這也決定了代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系。如果債權(quán)人因為代位訴訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。[5]
（二）在代位訴訟系屬中債務人能否自行起訴
一種觀點認為前后訴不存在一事不再理問題，兩訴可以并存，如果判決結(jié)果不同的話，債權(quán)人可以選擇對債務人有利的判決對次債務人主張效力。另一種觀點則認為兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理，再者，如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛受兩次訴訟折磨，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，與訴訟經(jīng)濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。筆者基本贊同第二種觀點。既然債務人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務人怠于行使債權(quán)的懲罰。同時，根據(jù)訴訟標的理論和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系已經(jīng)確定或者爭議正在系屬中，一般不應允許債務人自行起訴。但如果債務人自行在別的法院起訴，且次債務人也未進行抗辯，次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務人行使。
�。ㄈ┐辉V訟確定判決的既判力的主觀范圍
既判力的主觀范圍是指既判力及于哪些人。代位訴訟的確定判決的效力是否及于債務人，學者們有不同意見。第一種觀點認為效力不及于債務人，因為債務人并非訴訟當事人，基于判決的相對性原理，判決只對債權(quán)人和次債務人生效，不能拘束債務人。第二種觀點則持肯定說，認為既然債權(quán)人代位債務人進行訴訟，債權(quán)人僅為形式上的當事人，債務人為實質(zhì)上的當事人，判決效力不僅及于債權(quán)人和次債務人，還應及于債務人，否則代位訴訟就無實際意義。第三種觀點持有限肯定說，認為債權(quán)人在勝訴時判決效力才及于債務人，因為如果債務人不知道債權(quán)人代位訴訟，因債權(quán)人未主張或舉證而敗訴，對債務人是不公平的。筆者同意第二種觀點。其理由如下：１、當事人是否相同，應以實質(zhì)為準，不能完全根據(jù)形式判斷。例如，非法人的其他組織為訴訟當事人時，判決效力當然及于對其負責的組織，不能以該組織未參加訴訟為由否認判決的效力。因此，即使債務人不為代位訴訟的程序當事人，也應受既判力約束。２、前已述及，代位訴訟的訴訟標的之一為債務人和次債務人之間的權(quán)利義務關系，代位訴訟的直接結(jié)果也應歸屬于債務人。３、代位訴訟起因于債務人怠于行使債權(quán)，代位訴權(quán)是對債務人的懲罰。[6]
四、債務人在訴訟中的地位
債務人是否為被告、無獨立請求權(quán)的第三人還是有獨立請求權(quán)的第三人呢？有學者主張債務人為代位訴訟的被告，認為代位訴訟因債務人怠于行使債權(quán)而起，債務人與此有過錯，債權(quán)人提起代位訴訟有將債務人列為被告的理由，同時訴訟費用的承擔也需要將債務人作為被告同案處理。但也有學者認為，由于代位訴訟是債權(quán)人以自己的名義代為債務人行使對次債務人的債權(quán)，債務人為實際上的當事人，債權(quán)人僅為形式上的當事人，因此，債務人沒有必要與次債務人一起成為被告。此外，還有人認為是無獨立請求權(quán)的第三人，有人認為是有獨立請求權(quán)的次債務。[7]筆者認為，債務人在訴訟中的地位處于被告的地位，理由如下：1、債權(quán)人是否享有代位權(quán)，取決于債務人是否怠于行使債權(quán)，這一事實的查明必須有債務人參與，債務人也有權(quán)對此進行抗辯，在這一點上債權(quán)人與債務人是對立的，債權(quán)人與債務人之間的關系顯然是原被告之間的關系。2、債務人就其對次債務人的債權(quán)也有權(quán)進行攻擊防御，但這種攻擊防御要受制于債權(quán)人，對債權(quán)人有利的訴訟行為才能有效，這一尷尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其過錯而在訴訟中處于一種特殊的地位，這一地位表現(xiàn)在其雖然為權(quán)利人，但其權(quán)利卻在訴訟中受到限制。這一地位雖類似于無獨立請求權(quán)的第三人，但由于債務人既與原告對立，又與被告對立，在債務人與次債務人之間的法律關系中是實質(zhì)的當事人，這與無獨立請求權(quán)的第三人是不同的。3、如果不將其定位為被告，容易使債務人的地位不確定。在債務人不被列為被告的情況下，債務人可能成為有獨立請求權(quán)的第三人。因為有獨立請求權(quán)的第三人是既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，以原告和被告為共同被告提起訴訟而參加到本訴中來。在訴訟中債務人可能既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，這樣債務人就可以作為有獨立請求權(quán)的次債務人參加訴訟。在債務人不作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟時，債務人又可能成為無獨立請求權(quán)的第三人。這種不確定的地位不僅容易造成混亂，使法官無所適從，而且無法賦予債務人優(yōu)厚的程序保障。由于代位權(quán)訴訟不僅剝奪債務人的訴權(quán)，這對債務人的實體權(quán)利有直接影響，而且按照《合同法解釋》，債權(quán)人在代位訴訟中可以越過債務人直接實現(xiàn)債權(quán)，這對債務人的權(quán)利影響之大，僅靠一從屬性的第三人地位是不夠的。同時，案情的查明，債權(quán)人與次債務人惡意串通的防止，也都客觀上應賦予債務人當事人的訴訟地位，這也是第三人制度所無法作到的（有學者提出將債務人列為必須參加訴訟的第三人，或者由法院書面告知債務人，以賦予其應有程序保障，[8]正是考慮到了對債務人的程序保障）。無論如何，《合同法解釋》下的代位訴訟判決的正當性，程序之易操作性，要求債務人地位的恒定化，客觀上要求債務人在訴訟中處于被告的地位，這也有助于解決上述問題三中的（二）、 （三）項。
五、代位訴訟的必要費用應由誰承擔
根據(jù)訴訟費用應由敗訴方承擔的原則，必要費用不應當包括訴訟費用，這并無爭議。必要費用應當為債權(quán)人為代位訴訟而多支出的費用，但不包括債權(quán)人對債務人提起訴訟而支出的費用（和代位訴訟一并提起時亦如此），具體包括按照國家規(guī)定的標準支付的律師費用以及誤工費、差旅費等。那么這些費用應由何人承擔呢？這可以分為兩種情況：債權(quán)人勝訴和債權(quán)人敗訴。在債權(quán)人勝訴的情況下，債權(quán)人代位行使訴權(quán)有理由，其為訴訟支出的必要費用，應當由債務人承擔，因為訴訟是因為債務人怠于行使債權(quán)所引起，債務人具有過錯，其理所當然地應負擔這些費用。在債權(quán)人敗訴時，由于其提起訴訟無正當根據(jù)，因此支出的費用應自負，不應當轉(zhuǎn)嫁到債務人的頭上。這些必要費用在有其他債權(quán)人參與分配時，應優(yōu)先從實現(xiàn)的債權(quán)中撥付。
注釋：
[1]江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第899頁
[2]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學2000年版，第463頁。。
[3]韓林成、張偉：《論債權(quán)人的代位權(quán)》，載《政法論叢》2000年第一期。
[4]楊建華著：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺灣三民書局1998年版，第363頁。
[5]王利明 崔建遠著：《合同法新論》，中國政法大學出版社1996年版，第400頁
[6]即使債務人不是作為被告參加訴訟，也應當受既判力拘束，上述理由已十分充分。從既判力的角度出發(fā)，債務人為既判力所拘束，也決定了債務人作為被告參加訴訟是比較合適的。
[7]參見戚兆波：《談代位權(quán)訴訟主體》。
[8]參見趙鋼、劉學在：《論代位權(quán)訴訟》，載于《法學研究》2000年第六期。
江蘇省句容市人民法院
