[ 王幽深 ]——(2004-12-2) / 已閱27074次
[13]具體內容請參見法學時評網(www.lawintime.com)上對相關話題的討論。
[14]張海龍：《“先例判決”——倉促出臺的中國版判例法制度》，《中國青年報》， 2002年8月19日。
[15]張海龍：《質疑“先例判決”》，http://www.ggmww.com/lw/
[16]相關的討論意見可參見： 人民網，2002年8月23日。
http://www.people.com.cn/GB/guandian/28/20020823/806174.html
[13]龍衛(wèi)球：《法院，你可知司法為何物？——對于所謂先例判決制的評論》，（法律思想網） http://law-thinker.com/detail.asp?id=1495
的問題上，法治國家與非法治國家卻有差別。法治國家為了確立法院的權威性，對于終審的判決即便存在問題，甚至可能是錯誤的，但為了維護司法的權威性，一般也不會予以糾正，客觀上只追求法律上的公平、正義，法院的判決被視為追求法律上公平正義的唯一途徑，而不考慮事實上的公平正義。盡管任何人都可以對法院的判決品頭論足，但生效的判決是必須履行的。許多國家也沒有我們國家的審判監(jiān)督那樣的程序。我們的審判監(jiān)督程序，其所產生的副作用事實上遠大于其優(yōu)越性，我們并不否認，審判監(jiān)督程序有優(yōu)點，但就是因為有審判監(jiān)督程序的存在，使得我們的終審不終，特別是訴訟中的敗訴一方會因此產生種種錯覺，或者假想，從而會一致申訴，并會找出種種的理由拒不執(zhí)行法院已發(fā)生法律效力的
判決，損害了法院的權威性。再說，依照成文法所作出的判決，法院再審改判也并不是對所有類似的案件都有約束力，沒有被糾正的錯案依然會錯下去。所以，我們認為，以這種以追求事實公平正義為目標，否定先例判決制度可行的理由是不能成立的。
我們認為，制度的確立可能性及其制度本身的合理性，與制度完善及其制度的缺陷是完全不同性質的兩個問題。我們目前首要解決的是在中國確立判例制度的可能性和合理性的問題，而不應該是這一制度本身有沒有缺陷的問題。
在我看來，在中國目前確立判例制度既有可能性，也完全是合理的。這是因為：
首先，判例制度的確立，能夠促使我們，對判例法制度與成文法制度的優(yōu)缺點問題，有一個更為準確的認識。
在對人類共同文明成果的繼承上，我們國家一直強調所謂的自己的特色。這種思維意識，反映到了我們在對許多問題的認識上。就司法制度而言，一方面，我們一直認為，我們的社會人文傳統(tǒng)與英美法系國家，有著很大的差別，我們的法律傳統(tǒng)也與英美法系國家有著天壤之別，所以我們不能搞“判例”制度；但同時我們又不得不承認，事實上也并不具備大陸法系國家司法活動重理性的一些基本要素，比如文化傳統(tǒng)、思維方式、思考和處理問題的態(tài)度等等全部特征。我們的司法活動不可能也沒有必要那么“形而上”的去追求所謂的“理性”。
從法律文化的傳承性看，許多東西包括判例法制度，本來就都是人類共同經驗和共同文明的沉淀，我們當然應該予以借鑒或采納，根本沒有必要去另辟溪徑。因此，在強調以成文發(fā)為主導的同時，適當采用“判例制度”，不但不會否定法官執(zhí)行成文法律的可靠性、靈活性和法官的獨立審判能力，而且為法官正確適用法律提供了指導。從另外一種意義上看，因為先例會對以后相類似的案件有示范作用和一定程度的約束，是一種樣板，因此，所有參與審判的人員，無論是具體辦案的法官還是審判委員會的組成成員，都會對此持特別謹慎的態(tài)度，這恰恰會促使法官或審判委員會的組成成員會去更加準確的把握法律的真實含義，使法官真正理解應該如何針對特定事實正確適用法律，盡可能會防止錯案的發(fā)生。
同時，遵循先例制度，可以迫使我們的司法審判人員學習、掌握已有的判決，透過判決去理解法律的真實目的，而不象現(xiàn)在這樣，審判人員完全依賴于當事人提供事實以及法律依據(jù)就可以作出判決的簡單化審判過程，因為有先例在前，也可以在一定程度上，使審判人員擺脫權力對司法的干預，避免人情案的發(fā)生。
其次，“先例判決”能夠提高審判效率，更可以節(jié)約司法成本，將審判人員從簡單的工匠工作中解脫出來，并使審判透明度和法院權威得到增強。盡管有人對此提出懷疑，但事實終歸是事實，對成文法國家的法官而言，嚴格遵照法律審判當然是應該和必須的，但遵循先例就是不嚴格依照法律嗎？當然不是。因為，過去作出的、已經發(fā)生法律效力的，甚至已經執(zhí)行了的判決，同樣也是審判人員嚴格依照成文法律作出來的，并不是審判人員獨撰的。單個的執(zhí)行成文法審判案件是可以的，“批量”的執(zhí)行成文法，卻反而就不是嚴格依法了呢？！而且，我們選擇適當?shù)淖裱壤贫�，并不強求只能遵循“先例判決”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是認為我們的成文法律制度可以以一定的先例作補充。事實上，在支持搞先例判決的學者當中，也并不是都認為，我們只能就此就在中國建立“判例”法律制度，放棄已有的成文法律，而是強調我們所追求的“先例判決制度”，是在成文法必須被遵守的前提下的“判例法”制度，贊成先例判決制度并不意味著就一定只能用“先例”來創(chuàng)造法律，而是要用先例判決制度這種方法來完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，將徹底否定中國現(xiàn)行司法制度的認識是不正確的，也是片面的。
再此，判例制度的確立，能夠使我們改變司法活動是應該追求理性的，這樣一種錯誤的認識。
長期以來我們總有這樣的錯覺：法律是人類理性的產物和客觀規(guī)律的反映。司法審判目的就是將這種理性，在社會實踐中得以實現(xiàn)。但實踐證明我們根本實現(xiàn)不了這個目標，其原因是多種多樣的，既有認識論方面的原因也有實際操作上的種種困難，但在我看來，實際操作方面的原因或許是最根本的原因。我們在前面對此進行過分析，我們的文化傳統(tǒng)中，既沒有英美法系國家重經驗和實證的體驗，也缺乏大陸法系重理性和思辯的基礎。在具體到法律傳統(tǒng)上，中國的傳統(tǒng)社會中，也不曾具有實行法治的嘗試，沒有自己賴以形成特色的因素。我們一直是在不斷的摸索中延續(xù)著人類的文明。先例判決制度恰恰是這種不斷摸索的繼續(xù)。
多年來，我們對判例法制度始終存在著某種程度的誤解，我們總認為，判例法制度是基于對法官的充分授權而運作的�，F(xiàn)在反思種非理性的判斷使我們發(fā)現(xiàn)，這種基于先入為主思路對判例法制度的認識是不正確的。事實上，判例法制度并沒有給予法官太多的自由裁量權。
在真正實行判例法制度的國家中，法官所擁有的自由裁量權，其實遠比成文法國家的法官的自由裁量權要小。一旦判例制度建立起來，法官不可隨意地行使自由裁量權，而必須受已有示范裁判的拘束，審判案件的法官必須遵循先例，在不具備充分理由的情況下，不可以自行裁決。也就是說，法官如果沒有充足的事實和理由，對判例的創(chuàng)新是極其困難，即使有充足的理由，改變判例的程序也是相當復雜的。
而在成文法國家，因為普遍實行一案一審、一案一判的司法方式，不同的法官可以根據(jù)自己對法律的理解和對事實的判斷處理案件，其隨意性和自由裁量權事實上遠比判例法國家的法官大的多。即便是事實完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，卻可能會產生不同的結果，甚至可能會作出截然相反的判決，造成人們對司法公正性產生懷疑。既損害了法律的嚴肅性，也破壞了法律的統(tǒng)一性。單就所謂“知假買假”者是否屬于消費者這樣的簡單的法律問題而言，我國各地的法院不知道已經作出過多少結果各異的判決。法官這樣的自由裁量權還小嗎？！先例判決制度的嘗試者也恰恰是這樣看待的，他們在解釋為什么要實行這一制度的原因時強調：
一是因為“在司法實踐中……同一類型的案件，特別是新類型的案件，或者學術上有爭議的案件，在不同的法官手中審理，可能出現(xiàn)不同的結果，這是成文法過于籠統(tǒng)、過于概括、過于抽象、過于原則等先天不足造成的” ；[18]
二是一案一個思路會極大的浪費司法資源。法官對案件的投入沒有先后之分，一次又一次的重復進行著已經做過的事情，法院的“產出”與“投入”嚴重不協(xié)調，多次、甚至不記次數(shù)的重復卻只能產生一個結果，而且這個結果還有可能是相互矛盾甚至沖突的，從而使得我們擁有數(shù)量太多（以國民總數(shù)與法官擁有量相比）的法官，但卻沒有形成太好的法治環(huán)境，法院司法效率低下，是毫無爭議的事實。
第四，適當確立先例判決制度還可以使發(fā)生糾紛的各方，對雙方糾紛的訴訟結果產生合理的預期。因為遵循先例制度的最大優(yōu)點在于，通過遵循先例的原則使相同的或大體相同的事實情況獲得相同的或大體相同的判決，而不會出現(xiàn)同樣的案件可能會有完全不同判決的情況。會使得有關當事人對自己的行為有個合理的預期，從而在一定程度上減少糾紛的數(shù)量，避免纏訟等不正常事端的發(fā)生。正
如王利民教授所言，確立遵循先例制度，能夠“增進法律的確定性、安全性和可預測性，限制法官的自由裁量權。因為對于相同或相似的情況，必須適用相同的
規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預知自己的行為后果；而對于相同的事實和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強調遵循先例原則，才能防止法官獨斷專行�！� [19]
四、簡單的結論
從判例制度的由來看，判例法源自于英國。但“眾所周知，英美法國家.....雖然11世紀以后英國普通法的判例便開始形成，但作為判例法制度重要標志的遵循先例原則(the doctrine of staredecisis)卻直至19世紀才最終完全確立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，終審法院(House of Lords)宣告本法院應受其前判決之拘束�！�. 至此英國法才開始形成嚴格遵循先例的原則�！盵20]而從具體實施的步驟來看，英美法系國家確定“先例”須遵循以下原則：一是只有高級法院能夠形成先例；二是上級法院的司法先例對下級法院在類似案件的審判具有約束力。這是基于下面的假定：從整體來看，上級法院的法官比下級法院的法官更有經驗，不僅學識較高，而且具有相當?shù)莫毩⑿�，可以不受外界的壓力解釋和適用法律。[21] 這就要求最高法院和上級法院必須有足夠的判決足以滿足實際的需要；三是法院受理案件不能以標的或地域為基礎，而應該以案件的難易程度為受案標準。
從嚴格意義上講，我們認為，至少目前我國的法官任用體制和條件，并不象英美國家那樣有明確的等級乃至資格要求，所以，在我國司法獨立審判的司法體制中，就不應該對審判人員或生效的法律文書作三六九等的劃分，法院受理案件有主要依據(jù)案件本身影響的大小、標的大小以及案件所在地域等條件，案件難易程度并不是法定的受案標準，案件一般不允許越級審理，因此，各級法院的生效
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[18]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日報》， 2002年9月15日。
[19]、 [20] 王利明 ：《論中國判例制度的創(chuàng)建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國法制出版社，2002年8月版。
[21]張海龍：《質疑“先例判決”》，http://www.ggmww.com/lw/
的判決在執(zhí)行時當然具有同等的法律效力。因此，我們認為，只要是法院作出的已經發(fā)生法律效力的判決，其在法律上的效力都是相同的，都應該可以成為判例，既不需要必須由上級法院認可，也不需要再由哪些人或組織來對已生效判決的效力進行等級的劃分。已經發(fā)生法律效力的、具有開拓性的判決，無論是哪一級法院作出的，都應該可以成為“先例”。
在我看來，人民法院的每一個判決，都凝聚著審判人員的辛苦、智慧、經驗和學識，確立一定限度的“先例制度”，既是審判人員勞動成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途徑。從另一種角度看，與傳統(tǒng)以靜態(tài)的成文法為唯一依據(jù)的司法體制比較，先例判決制度更具有較強的適應性和靈活性，也更有利于確保司法個案的公正。
當然，盡管我們對“先例判決制度”持肯定的態(tài)度，但對中原去法院那種“先例”的必須由審判委員會來認可“判例”的作法我們認為是不可取的。同時簡單的將“先例”歸結為必須是經“審判委員會的審核”的 “生效判決”的做法是十分不妥的，“審判委員會”制度本身就與我國審判獨立的基本憲法原則不相容。所以，我們認為，不能以目前客觀存在的法官的素質問題為借口，過分強化審判委員會的職權，由事實上并不承擔責任也不可能承擔責任的審判委員會來對司法判決操生殺大權的做法。 因為審判委員會制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我們有理由相信，許多學者擔心確立這一制度會產生負面影響也正是由于這
一原因所致。
總之，我們認為，在中國確立一定程度的先例判決制度，不但能夠解決多年來一直困擾我們司法實踐的效率低下、司法資源浪費、審判人員重復勞動、相同事實卻有不同，甚至判決相互矛盾等問題，而且可以能夠解決長期以來困擾我們司法實踐的，司法活動的目的到底是追求法律上的公平、正義，還是追求所謂事實（客觀）的公平、正義的問題。因為對先例判決制度的種種擔憂，事實上都是因為對法律追求的到底是法律的正義，還是實質的正義。這在本質上依然是對理性的價值判斷問題。
就我看來，適度放棄“形而上”的、表面化的，對所謂客觀真實追求的理性主義目標，根據(jù)需要確立對法律真實的追求的現(xiàn)實（實用）主義原則，理所應當?shù)膽摮蔀槲覀兯痉ǜ母锏囊粋�方向。而建立“先例判決”制度與一定程度的理性主義相結合的審判體制，應該是我們司法制度改革和完善的、現(xiàn)實的追求目標。也正是基于此，我們認為有關方面應該積極總結“先例判決”制度的經驗，克服實現(xiàn)這一制度所面臨的困難，盡快確立中國的司法判例制度。
王幽深，男，1963年生，回族，西北第二民族學院法律系副教授。主要研究方向為法理學、商法學
通訊地址：寧夏銀川市西夏區(qū)西北第二民族學院法律系辦公室。
郵政編碼：750021
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陳永忠，男，1964年生，漢族，寧夏廣播電視大學副教授。主要研究方向為民商法學
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