[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱21586次
事實(shí)上，最高法院的上述規(guī)定同《行政訴訟法》第二十五條 規(guī)定的一樣，排除了受委托組織——“中心”的被告資格。原因何在？考察我國行政法學(xué)理論關(guān)于行政主體的概念，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對(duì)于行政主體概念基本一致，即行政主體是“享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織�！� 也就是說，并不包括具體行使行政權(quán)的行政公務(wù)人員和受委托組織。我們認(rèn)為，在行政法學(xué)和行政法體系內(nèi)徹底的解決行政主體資格問題，重構(gòu)我國行政主體的理論，把受委托組織乃至行政公務(wù)人員納入行政主體的范圍，使它們有資格成為被告。強(qiáng)調(diào)“名義”并沒有想象中的重大意義。
在實(shí)際現(xiàn)狀中，出現(xiàn)了兩種與“名義”有關(guān)的情形。一種是，行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)以自己的名義，而在亂收費(fèi)的時(shí)候，很樂意接受“委托”，主動(dòng)的去使用他人“名義”，形成“政府部門利益化”格局；受委托人在行使行政職權(quán)的時(shí)候，以委托者（行政機(jī)關(guān)）的名義，而在亂收費(fèi)的時(shí)候卻以自己的名義，出現(xiàn)了“自費(fèi)行政單位” 的叫法。
有趣的是，《中華人民共和國國家賠償法》 有意無意地似乎跳出了這一怪圈。其第三條、第四條、第七條，把形成賠償權(quán)利和義務(wù)的條件限定為“在行使行政職權(quán)時(shí)”、“在行使授予的行政權(quán)力時(shí)”或者“在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)”的侵權(quán)；這意味著，裁判中確定侵權(quán)情形不必過多考慮“名義”的行為，違法行政只要實(shí)質(zhì)上行使的是行政職權(quán)，侵權(quán)和行使職權(quán)具有同時(shí)性，相對(duì)人就可以取得救濟(jì)。當(dāng)然，救濟(jì)歸責(zé)時(shí)候還是對(duì)具體責(zé)任人加以了考慮。
（二）亂收費(fèi)是濫用職權(quán)
回答第二個(gè)問題需要對(duì)違法行政基本形態(tài)進(jìn)行學(xué)理上的深入探討。我國行政法學(xué)界對(duì)于違法行政基本形態(tài)已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)难芯?。雖然在很多問題上有較大爭議，但是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》 第五十四條的規(guī)定，行政違法的基本形態(tài)大致可以分為：
1．事實(shí)根據(jù)不合法。表現(xiàn)形式包括沒有事實(shí)根據(jù)；主要事實(shí)不真實(shí)；主要事實(shí)不完整或不連貫；主要事實(shí)沒有必要的證據(jù)支持；主要證據(jù)不真實(shí)，主要證據(jù)不充分；證據(jù)與事實(shí)之間缺乏關(guān)聯(lián)性；獲取證據(jù)的手段和方式不合法等八種情形。
2．適用法律錯(cuò)誤。表現(xiàn)形式包括在不同法律及其條款之間張冠李戴；在應(yīng)適用的多個(gè)不同法律及其條款時(shí)丟三落四；在適用法律及其條款時(shí)畫蛇添足；適用了未生效或者失效的法律及其條款。
3．程序違法。表現(xiàn)形式包括步驟違法；方式違法；順序違法；期限違法。這里有個(gè)問題：回避制度是程序法的嚴(yán)格要求，但是歸入上述任何一類似乎都不妥。在德國法中，“違反回避義務(wù)而實(shí)施的行為”歸入無權(quán)限的行政行為，而在英國是屬于“違反自然公正原則”而不是程序上的越權(quán)。我們認(rèn)為，在程序違法應(yīng)當(dāng)增加一類，即回避違法。
4．超越職權(quán)。表現(xiàn)形式包括擅自行使其它國家機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)）的法定權(quán)力；擅自行使其它行政主體的法定職權(quán)（包括橫向越權(quán)——下級(jí)擅自行使上級(jí)法定職權(quán)和上級(jí)機(jī)關(guān)違法行使了下級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)、事務(wù)越權(quán)、地域越權(quán)）。
5．內(nèi)容違法。指行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時(shí)違反了法律法規(guī)的規(guī)定或者與法律法規(guī)相抵觸。 其表現(xiàn)形式包括：設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時(shí)沒有法律依據(jù)；設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時(shí)超過法律規(guī)定的范圍和程度；設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與法律相抵觸（法律上不可能）。
6．濫用職權(quán)。濫用職權(quán)一般被看作濫用自由裁量權(quán)，有的認(rèn)為也包括羈束裁量權(quán)的濫用，并在此基礎(chǔ)上展開論述。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)仍然是狹隘的。因?yàn)槁殭?quán)包含了職責(zé)和權(quán)力。自由裁量權(quán)和羈束裁量權(quán)都是裁量性行政權(quán)力的濫用，而沒有看到行政職權(quán)還有不屬于裁量性的法定職責(zé)，對(duì)法定職責(zé)的非法處置同樣屬于濫用職權(quán) ；行政職權(quán)也不限于行政權(quán)力，還及于行政權(quán)威。舉例來說，某交通管理部門在辦理駕駛證的時(shí)候附隨要求駕駛員在該部門訂閱某雜志，事實(shí)上將民事行為作為發(fā)證的行政行為的前置條件，非法增加相對(duì)人的義務(wù)。
7．行政失職。指行政主體違反法定的作為義務(wù)，或者作出不作為的決定。表現(xiàn)形式包括：拒絕履行法定職責(zé)；拖延履行法定指職責(zé)；不予答復(fù)；過失未履行；不正確履行；不適當(dāng)履行；不完全履行；延遲履行。
8．顯失公正。顯失公正究竟是行政行為合法性審查的對(duì)象還是合理性審查的對(duì)象，具有爭議。《行政訴訟法》既然規(guī)定人民法院有權(quán)變更顯失公正的具體行政行為，根據(jù)“法律禁止反言”的法律原則，我們只能認(rèn)為其屬于違法行審查。我們認(rèn)為，顯失公平是一種結(jié)果狀態(tài)；如果要變更，仍需要在違法行為表現(xiàn)形態(tài)中尋找依據(jù)，而最接近的當(dāng)數(shù)“濫用職權(quán)（裁量權(quán)）”。
在前述案件中，行政違法究竟屬于何種形態(tài)？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)屬于濫用職權(quán)。原因是：
首先，接受查詢申請(qǐng)，履行查詢義務(wù)、出具查詢證明這一行政職責(zé)是被告的法定職權(quán)。《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定：“企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級(jí)工商行政管理局”；《公司登記管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)”�！缎姓S可法》第十二條規(guī)定“法人或者其它組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項(xiàng)”屬于行政許可。因此，工商行政管理局應(yīng)當(dāng)依法履行《行政許可法》第四十條規(guī)定的義務(wù)，即“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可決定，應(yīng)當(dāng)予以公開，公眾有權(quán)查閱�！�
其次，被告的上述職權(quán)本應(yīng)該在合理范圍內(nèi)親自履行，如無法律法規(guī)明文規(guī)定不得委托，這是“職權(quán)法定原則”的要求。而被告將此職權(quán)非法委托給下屬的第三產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體 ，屬于對(duì)國家機(jī)關(guān)的職能轉(zhuǎn)移、分解，因而是非法的，故屬于濫用職權(quán)。 如前所述，這種非法轉(zhuǎn)移被視為委托。如果被告雖然非法委托職權(quán)給他人，此職權(quán)沒有行政相對(duì)人，不與行政相對(duì)人發(fā)生利害關(guān)系，則其他人對(duì)此委托不能單獨(dú)提起訴訟，這是行政訴訟中“原告恒定原則”，人民法院也不受理“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”。
再次，“中心”為牟取利益，利用接受非法委托得來的行政權(quán)力，進(jìn)行搭車收費(fèi)，同樣是濫用職權(quán)。無論是有依據(jù)的委托，還是無依據(jù)的委托，委托人本身就不具有的權(quán)力，受委托人當(dāng)然不能取得。在本案中，被告本身即無權(quán)收費(fèi)，不得使收費(fèi)成為履行職責(zé)的前提條件。而受委托人事實(shí)上享有了行政職權(quán)，并不當(dāng)使用這種職權(quán)，借此職權(quán)為行政相對(duì)人增加法定以外的義務(wù)，侵犯了行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這一過程中，收費(fèi)的授意如果出自被告，過錯(cuò)即屬于被告，如果不是出于被告授意，則受委托人有著獨(dú)立的過錯(cuò)。依法理，二者應(yīng)當(dāng)具有不同的法律效果，但是均屬于濫用職權(quán)。
最后，宏觀上看，認(rèn)定“亂收費(fèi)”屬于濫用職權(quán)，有利于依法行政。當(dāng)前，“政府辦中介”成了民憤極大的一種怪現(xiàn)象。這種狀況，實(shí)際上是有些政府部門無視“職權(quán)法定”，故意曲解“中介”的功能，將行政職權(quán)的不正當(dāng)行使；實(shí)際上造成了行政機(jī)關(guān)買賣權(quán)力，割斷了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的正當(dāng)直接聯(lián)系，同時(shí)侵犯了國家機(jī)關(guān)的行政職權(quán)完整性和行政相對(duì)人的合法利益。將這種現(xiàn)象規(guī)定為“濫用職權(quán)”，有利于從整體上解決理論和實(shí)踐中的問題。
（三）救濟(jì)的方式不僅是賠償
行政相對(duì)人享有尋求救濟(jì)的權(quán)利這是一種自然法上的權(quán)利，各國莫不法定之。行政相對(duì)人在行政訴訟中可以獲得的救濟(jì)方式包括：1、訴請(qǐng)法院確認(rèn)行政行為違法；2、訴請(qǐng)法院對(duì)行政行為撤銷；3、訴請(qǐng)法院判令被告限期履行；4、訴請(qǐng)法院判令被告采取補(bǔ)救措施；5、訴請(qǐng)法院判令被告給予國家賠償。
就本案而言，原告采取了確認(rèn)違法和國家賠償?shù)霓k法。那么這是不是最有效的救濟(jì)方式？對(duì)于原告?zhèn)�人而言，這應(yīng)當(dāng)屬于最有效的救濟(jì)方式，而對(duì)于整個(gè)社會(huì)來說則不能這樣說。依本案中的情況為例，符合原告條件的在全國上下不知道有多少，而大多數(shù)沒有得到有效救濟(jì)。假如人民法院判決被告敗訴，他人可否以此類推拒絕這種亂收費(fèi)？
本文主張重構(gòu)行政主體概念，將非法委托納入職權(quán)濫用，就是為了解決這個(gè)問題。人民法院應(yīng)當(dāng)將濫用職權(quán)的委托納入司法審查——即使委托本身僅僅是委托方與被委托方的雙方法律行為，只要有當(dāng)事人對(duì)其中的涉及職權(quán)部分提起行政訴訟，人民法院就必須從整體上考察這一委托行為的合法性，并對(duì)這個(gè)問題單獨(dú)進(jìn)行確認(rèn)合法的判決或者判決委托無效，因此必然將受委托人納入被告的體系。根據(jù)人民法院的裁判的既判力，以及無效行政行為的自始無效特點(diǎn)，這樣至少在被告行政機(jī)關(guān)管轄的地域范圍內(nèi)，眾多受害的行政相對(duì)人可以事實(shí)上獲得司法救濟(jì)，直接援引《中華人民共和國國家賠償法》 直接向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償。
不管本次審判結(jié)果如何（突破現(xiàn)有的理論和法律框架對(duì)于中國法官是一種苛求），但是把本文作為這次訴訟的物質(zhì)成果之一來看，作者可能個(gè)小地揀了便宜。
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