[ 張贊寧 ]——(2005-2-7) / 已閱25293次
斜向法初論
中國(guó)南京.東南大學(xué)法律系 張贊寧
（8625-58834412 E_mail：zanning@163.com，zanning@hotmail.com）
摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本構(gòu)架是三分的。如物質(zhì)的基本單位原子是由質(zhì)子、中子、電子組成的；星際空間的物質(zhì)主要由恒星、星云及星際物質(zhì)組成；自然界的所有物質(zhì)主要是以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)形式表現(xiàn)的；生物細(xì)胞的基本結(jié)構(gòu)是由細(xì)胞膜、細(xì)胞質(zhì)、細(xì)胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍(lán)三色組成的；所有的數(shù)字分成正數(shù)、負(fù)數(shù)和零；空間是三維的…… 事實(shí)證明，僅有私法和公法二分法的法律理論構(gòu)架，并不能解釋全部法律現(xiàn)象。醫(yī)事法當(dāng)屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學(xué)理論界的一大難題。由于醫(yī)院并非是行政主體，醫(yī)-患關(guān)系肯定不屬行政法的范疇，但是，若將醫(yī)-患關(guān)系視為屬于“平等主體之間的民事法律關(guān)系”的話，那么，在防治SARS斗爭(zhēng)中的所有為行為：如醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以對(duì)任何疑似為SARS病的人進(jìn)行強(qiáng)制性隔離治療；以及國(guó)家可以根據(jù)需要，從全國(guó)任何一個(gè)醫(yī)院里抽調(diào)醫(yī)務(wù)人員到疫區(qū)去工作等行為，無(wú)疑均應(yīng)被視為違法。其實(shí)，問(wèn)題就出在人們對(duì)法的認(rèn)識(shí)的前提就是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，法律并不只有兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內(nèi)容更為豐富、調(diào)整范圍更為廣泛的“斜向”法律關(guān)系的存在。英美法系中的特權(quán)法庭，適用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），實(shí)際上就是斜向法的雛形。只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學(xué)理論構(gòu)架，現(xiàn)行的法學(xué)理論體系才算達(dá)到了基本完美的程度。
關(guān)鍵詞 醫(yī)患關(guān)系 屬性 醫(yī)事法 斜向法
一、醫(yī)事法是公法還是私法
傳統(tǒng)法學(xué)理論將所有的法律分為公法和私法兩大類。公法它調(diào)整的是縱向的法律關(guān)系，主要包括國(guó)際法、刑法、行政法等；私法它調(diào)整的是橫向的法律關(guān)系，主要包括國(guó)際私法、民法等。那么，醫(yī)-患關(guān)系究竟應(yīng)當(dāng)屬民法調(diào)整還是屬行政法調(diào)整？醫(yī)事法（又稱衛(wèi)生法）當(dāng)屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學(xué)理論界的一大難題。
由于現(xiàn)行法律只有公法（縱向法）和私法（橫向法）這兩大門類，鑒于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)是一項(xiàng)公益性的社會(huì)福利事業(yè)，因此，過(guò)去的許多教課書(shū)均義無(wú)反顧地將衛(wèi)生法劃歸在行政法（縱向法）的門下，作為行政法的一個(gè)分支科學(xué)。最近，由國(guó)務(wù)院法制局審定，中國(guó)法制出版社出版的《新編中華人民共和國(guó)常用法律法規(guī)全書(shū)》仍將所有的衛(wèi)生法律全都?xì)w到行政法的門下。但這一分類方法，已經(jīng)受到了理論界的挑戰(zhàn)。因?yàn)樾姓申P(guān)系只能是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的關(guān)系，而醫(yī)事法律關(guān)系雖然也調(diào)整一定的衛(wèi)生行政法律關(guān)系，但醫(yī)事法在本質(zhì)上卻是調(diào)整醫(yī)-患關(guān)系的法律。眾所周知，醫(yī)院及其他醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)不屬國(guó)家機(jī)關(guān)，醫(yī)務(wù)人員也不屬公務(wù)員或國(guó)家工作人員。這樣，問(wèn)題就產(chǎn)生了：醫(yī)-患之間的行政法律關(guān)系根本不能成立，因此，醫(yī)事法的縱向法律關(guān)系受到嚴(yán)重的動(dòng)搖。于是有人便將衛(wèi)生法肢解為兩大塊：即將衛(wèi)生執(zhí)法與衛(wèi)生監(jiān)督歸于衛(wèi)生行政法，而將醫(yī)-患關(guān)系歸于衛(wèi)生民事法①②③④。其實(shí)，將醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系及醫(yī)事行為分別劃歸行政法和民法兩種并列的不同性質(zhì)的法律門類的分類方法，本身就是理論上的一大紕漏。在理論上，對(duì)于同一屬性的法律行為，只能從屬于一種法律關(guān)系或門類，是不可能分屬兩種不同的法律門類的。正如行政法和刑法，有時(shí)也常常會(huì)沿引一些民法的理論和原則去處理案件，但這只能說(shuō)明：在行政法、刑法和民法之間確有許多共性的東西，但決不能說(shuō)行政法和刑法其中有一部分內(nèi)容是屬于民法范疇的。因此，在法學(xué)理論上凡是能用一種法律關(guān)系進(jìn)行解釋的應(yīng)盡量用一種法律關(guān)系的理論去解釋，而不應(yīng)當(dāng)用兩套理論去解釋。
近年，醫(yī)-患關(guān)系即民事法律關(guān)系的觀念，在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界和司法界已愈來(lái)愈得到了普遍認(rèn)同①。最高法院也歷經(jīng)了一個(gè)醫(yī)事訴訟“既可以是行政訴訟，也可以為民事訴訟”②，到醫(yī)事訴訟只能是“民事訴訟”③的認(rèn)識(shí)過(guò)程。其中，最高法院于1992年3月24日，對(duì)天津李新榮醫(yī)案應(yīng)如何適用法律問(wèn)題的復(fù)函中稱：對(duì)醫(yī)療事故的處理，既要依照《民法通則》的規(guī)定，又要依照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定進(jìn)行處理④。這種解釋已經(jīng)引起了法律上的混亂與沖突。根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第11條的規(guī)定，醫(yī)事訴訟只能是行政訴訟，而不是民事訴訟。而最高法院關(guān)于對(duì)醫(yī)療事故的處理“既要依照《民法通則》”，“又要依照《辦法》”的規(guī)定進(jìn)行處理的“意見(jiàn)”，不僅使醫(yī)事訴訟的性質(zhì)（究竟是行政訴訟還是民事訴訟）弄得混淆不清，而且在適用法律上也是混亂的⑤。
二、依據(jù)民事訴訟模式制定的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》使醫(yī)-患矛盾日益加劇，極大的制約了我國(guó)衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展
出于“醫(yī)-患關(guān)系即民事法律關(guān)系”的認(rèn)識(shí)，新修訂的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（下稱《條例》）已將醫(yī)療糾紛案件的訴訟模式，由原《醫(yī)療事故處理辦法》（下稱《辦法》）確定的行政訴訟模式，修改為民事訴訟模式。同時(shí)，在《條例》的制定過(guò)程中，出于患者系“弱勢(shì)群體”的考慮，《條例》所制定的游戲規(guī)則總體上是對(duì)患方有利的。有一死嬰的父親竟然將降世僅30個(gè)小時(shí)就突然死亡的嬰兒尸體，從2001年9月1日起凍至2002年9月1日，以便用新的游戲規(guī)則——《條例》申請(qǐng)鑒定和進(jìn)行處理⑥。顯然，這位孩子的父親認(rèn)為將尸體凍至1年后，適用新的《條例》處理，對(duì)他是最有利的。然而，事實(shí)證明，新修訂的《條例》施行才1年，就暴露出了許許多多不可調(diào)和的矛盾和難以解釋的問(wèn)題。這是因?yàn)獒t(yī)-患關(guān)系并不具備民事法律關(guān)系的主體平等、雙方自愿、互惠互利等價(jià)有償?shù)娜蠡咎卣髦械娜魏我粋�(gè)特征⑦。
首先，醫(yī)-患關(guān)系的主體就不平等，例如：醫(yī)生的服務(wù)叫“醫(yī)囑”，病人到醫(yī)院看病叫“求醫(yī)”�！皣凇奔磭诟�，是居高臨下的；“求”即請(qǐng)求，是居下仰上的，并不存在平等關(guān)系。這種“囑”和“求”的關(guān)系，是醫(yī)-患關(guān)系中所特有的，任何服務(wù)行業(yè)均沒(méi)有這種稱謂。
其次，救死扶傷是醫(yī)生的天職，我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得拒絕搶救，因此，民法上的自愿原則也不具備。
再次，生命和健康是無(wú)價(jià)的、是不可用價(jià)格來(lái)衡量的，因此，明知無(wú)望而仍不惜花巨資、盡全力進(jìn)行救治的做法已在人類歷史上存在了數(shù)千年，不僅為倫理道德所認(rèn)可，而且也為各國(guó)的法律所確認(rèn)。在醫(yī)療服務(wù)中常常有只花很少的錢就可以挽救一條生命，但有時(shí)花費(fèi)巨資仍難免死亡結(jié)局的“不等價(jià)”現(xiàn)象�！安坏葍r(jià)有償”正是醫(yī)-患關(guān)系的重要特征。
其實(shí)，根據(jù)現(xiàn)行法學(xué)理論，在只有公法和私法兩大體系的情形下，將醫(yī)-患關(guān)系納入民法或行政法的范疇均無(wú)大錯(cuò)。若能正視并根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)與醫(yī)療行為本質(zhì)特征，將醫(yī)-患關(guān)系作為一種特殊的民事（或行政）法律關(guān)系，制定出符合醫(yī)學(xué)科學(xué)和醫(yī)療行為特征的法律規(guī)范，倒也不失為是一種良法。但問(wèn)題是：在立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)中（特別是對(duì)醫(yī)事立法有很大發(fā)言權(quán)的法學(xué)專家及行政官員中）既懂醫(yī)又懂法并對(duì)醫(yī)事法學(xué)有認(rèn)真研究的人實(shí)在太少了。這樣，一旦確立了“醫(yī)-患關(guān)系即民事法律關(guān)系”的理念，人們出于思維慣性，往往會(huì)用大民法的視野來(lái)審視一切醫(yī)療行為及醫(yī)療服務(wù)中所出現(xiàn)的一切現(xiàn)象，而忽視或者根本就不愿意承認(rèn)醫(yī)學(xué)科學(xué)與醫(yī)療行為尚有其自身的不同于民事行為的特征。這樣，不僅不能解決問(wèn)題 反而造成了更大的混亂。
用大民法的視野來(lái)審視一切醫(yī)事行為及醫(yī)學(xué)現(xiàn)象的典型表現(xiàn)及最極端的例子是將醫(yī)-患關(guān)系具體納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下稱消法）和《合同法》的調(diào)整范圍。一些民法專家們往往認(rèn)為，只要患者在醫(yī)院掛了號(hào)，“合同”關(guān)系就成立了①；既然“患者看病也是一種消費(fèi)行為，那么，對(duì)醫(yī)-患糾紛的處理，理應(yīng)適用消法”調(diào)整②。
于是問(wèn)題就產(chǎn)生了：
因?yàn)樵诖竺穹ㄒ曇跋碌暮贤P(guān)系和經(jīng)營(yíng)消費(fèi)關(guān)系，就意味著醫(yī)-患關(guān)系就是一般的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)杠桿下的經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，就是“平等主體之間”的合同關(guān)系。按照這種認(rèn)識(shí)，一方面，對(duì)于“經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)者”的醫(yī)方來(lái)說(shuō)，它必然要以追求高利潤(rùn)和高經(jīng)濟(jì)效益為目的，這與醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的“救死扶傷”的天職是背道而馳的，同時(shí)，也與《職業(yè)醫(yī)師法》第24條：醫(yī)師不得拒絕搶救；第28條：在遇有自然災(zāi)害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故時(shí)，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)服從調(diào)遣的規(guī)定是相悖的。用民法或消法調(diào)整醫(yī)患關(guān)系，它給社會(huì)帶來(lái)最直接的負(fù)面效應(yīng)是醫(yī)院和醫(yī)生也要一切“向錢看”；既然一般的商業(yè)服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)都同屬民法、消法或合同法調(diào)整，那么，服務(wù)員小姐可以收取小費(fèi)，醫(yī)生收取紅包當(dāng)然也就成為“天經(jīng)地義”的事了。這樣，以救死扶傷，治病救人為天職的“白衣天使”，在人們的眼中便成了唯利是圖的商人，這就像開(kāi)棺材鋪的老板那樣：希望人死得越多，其生意就越興旺發(fā)達(dá)。那么，醫(yī)院也會(huì)在“病人越多，醫(yī)院就越能賺錢”的潛意識(shí)的驅(qū)使下，放棄“預(yù)防為主”的原則，由此醫(yī)-患關(guān)系將變得恐怖而不可信賴。從而使有很高職業(yè)道德要求的公益性事業(yè)，降低到了只須有一般職業(yè)道德要求的商業(yè)性服務(wù)的水準(zhǔn)上。這實(shí)在是一種倒退！是造成當(dāng)今醫(yī)德醫(yī)風(fēng)大滑坡、醫(yī)-患關(guān)系急劇惡化的主要原因。另一方面，對(duì)于用“商業(yè)消費(fèi)”的眼光來(lái)看待醫(yī)療服務(wù)的患方來(lái)說(shuō)，無(wú)疑會(huì)像商業(yè)服務(wù)那樣來(lái)要求醫(yī)方：即“既然我按你的要求支付了醫(yī)療費(fèi)用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理應(yīng)按照我的要求，將我的病進(jìn)行徹底的根除�！敝灰委熓×耍蛘呶茨苓_(dá)到病人所期望的效果，便認(rèn)為是“違約”或“違法”，“我便有權(quán)起訴你，要求你承擔(dān)違約及違法責(zé)任�！边@種認(rèn)識(shí)，由于違背了“科學(xué)是允許失敗的”、醫(yī)學(xué)是把“雙刃劍”及醫(yī)療消費(fèi)的“不等價(jià)有償”等基本特征，這無(wú)疑會(huì)造成大量冤假錯(cuò)案的發(fā)生，增加雙方當(dāng)事人的訟累，從而激化醫(yī)-患矛盾，毒化醫(yī)-患關(guān)系，使醫(yī)-患雙方的合法權(quán)益都受到損害。
鑒于醫(yī)療服務(wù)是把“雙刃劍”的本質(zhì)特征及醫(yī)療官司的激增，加之“舉證倒置”這種游戲規(guī)則的實(shí)施等緣由，使醫(yī)院和醫(yī)生必然會(huì)在履行救死扶傷的天職，還是為避免吃冤枉官司而被迫采取自我保護(hù)的防衛(wèi)性醫(yī)療措施之間作出痛苦的抉擇。由于再好的醫(yī)生也是人（而不是神），不可能包醫(yī)百病，不可能不考慮惡劣的執(zhí)業(yè)環(huán)境（前車之鑒——?jiǎng)虞m就要吃冤枉官司）可能給自己帶來(lái)的不幸與痛苦，于是醫(yī)生們?cè)跒榛颊咛峁┓⻊?wù)時(shí)，不得不將每一個(gè)患者當(dāng)作一個(gè)潛在的“原告”來(lái)對(duì)待。這樣，過(guò)去那種在良好（寬松）執(zhí)業(yè)環(huán)境下才有的“為了替患者省錢，可檢查可不檢查的盡量不予檢查”；“只要有1％的希望，都要盡100％的努力進(jìn)行救治”等積極的醫(yī)療措施及良好醫(yī)療作風(fēng)，將被“為了避免在‘舉證倒置’這種不公正的游戲規(guī)則中處于不利的境地，而不得不對(duì)凡來(lái)治病的人都必須進(jìn)行全面檢查”及“對(duì)風(fēng)險(xiǎn)較大的疾病，動(dòng)輒就轉(zhuǎn)診到上級(jí)醫(yī)院”的消極醫(yī)療措施所取代。這樣，必將導(dǎo)致醫(yī)療成本增加，醫(yī)療質(zhì)量下降，醫(yī)患矛盾激化，使醫(yī)-患關(guān)系在一種：互不信任——?jiǎng)虞m就告醫(yī)生——（錯(cuò)誤地適用合同法、消法）使醫(yī)生受到不公正的法律制裁——醫(yī)生被迫采取防衛(wèi)性生醫(yī)療措施——使患方利益受損——醫(yī)-患關(guān)系進(jìn)一步惡化——產(chǎn)生新一輪的信任危機(jī)……的惡性循環(huán)中運(yùn)轉(zhuǎn)。
三、醫(yī)事法是并列于民法及行政法的一門獨(dú)立的法律體系
大家知道，健康和生命是無(wú)價(jià)的。若用民法、消法、合同法的規(guī)則來(lái)調(diào)整醫(yī)-患關(guān)系的話，那豈不等于是說(shuō)，病人是在用“生命和健康”在同醫(yī)生作“交易”嗎？醫(yī)-患關(guān)系之所以不受合同法調(diào)整，這是由合同本身的性質(zhì)所決定的。因?yàn)楹贤且杂袃r(jià)值的東西作為交換保證的，所以，合同雙方均必須給對(duì)方以相對(duì)應(yīng)的保證與承諾。然而，法律是不允許人們拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如獻(xiàn)血是無(wú)償?shù)模鞴儋I賣是被禁止的）；同時(shí)，由于生命科學(xué)是一門很復(fù)雜很深?yuàn)W的科學(xué)，一個(gè)人的健康狀況，受許多因素的影響，疾病的轉(zhuǎn)歸也不可能按醫(yī)生的意志發(fā)展，因此，醫(yī)護(hù)人員也不會(huì)對(duì)病人以合同的形式對(duì)某種疾病的療效作出保證或承諾，即使真有這種承諾，由于這是違背醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律和醫(yī)療行為之基本特征與規(guī)則的，也不具有法律效力。所以，醫(yī)患關(guān)系是不適用合同法調(diào)整的。
1998年1月，臺(tái)北地方法院在臺(tái)灣消法頒發(fā)4年后，首次適用臺(tái)灣消法宣判了臺(tái)北馬偕醫(yī)院的一起肩難產(chǎn)醫(yī)案敗訴。法院雖認(rèn)定醫(yī)院并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但又根據(jù)臺(tái)灣消法第7條的規(guī)定判決醫(yī)院應(yīng)對(duì)因肩難產(chǎn)引發(fā)新生兒臂叢神經(jīng)麻痹承擔(dān)連帶責(zé)任，賠償100萬(wàn)臺(tái)幣。宣判后立即引起了臺(tái)灣全島醫(yī)界的強(qiáng)烈反響①，從此，在臺(tái)灣至今未見(jiàn)有第2例適用消法調(diào)整醫(yī)-患關(guān)系的判例發(fā)生。
無(wú)視醫(yī)學(xué)科學(xué)特征和醫(yī)療行為的基本規(guī)則，這正是造成當(dāng)前醫(yī)-患矛盾加劇，醫(yī)療糾紛增多，砸打醫(yī)院，侮辱、毆打醫(yī)務(wù)人員的現(xiàn)象愈演愈烈，甚至殺害醫(yī)生的惡性事件也時(shí)有發(fā)生的最主要原因。為此，早在1999年6月，由中華醫(yī)學(xué)會(huì)、中國(guó)衛(wèi)生法學(xué)會(huì)、北京大學(xué)法律系聯(lián)合主辦的“中國(guó)衛(wèi)生法制建設(shè)理論研討會(huì)”上，筆者首次提出了衛(wèi)生法是一個(gè)同民法和行政法并列的獨(dú)立的法律體系的觀點(diǎn)，即衛(wèi)生法既不調(diào)整橫向的民事法律關(guān)系，也不調(diào)整縱向的行政法律關(guān)系，而是調(diào)整斜向的衛(wèi)生法律關(guān)系的一門獨(dú)立的法律體系。
這個(gè)理論一經(jīng)提出，立即掀起了軒然大波，有人支持，有人反對(duì)；有人表示不可理解：“現(xiàn)行法律只有刑法、民法與行政法三大體系，你張贊寧怎么弄出了四大體系呢？”我回答說(shuō)：“有人不承認(rèn)不要緊，我可以等，愛(ài)因斯坦的相對(duì)論不是在15年后才被科學(xué)界所認(rèn)識(shí)嗎？”其實(shí)，醫(yī)事法的斜向法特征，并非是憑空想象出來(lái)的, 它是由醫(yī)學(xué)科學(xué)和醫(yī)療行為的特征所決定的②。特別是在當(dāng)前抗擊SARS的斗爭(zhēng)中，已證明了這一觀點(diǎn)的正確。若用“醫(yī)-患關(guān)系即民事法律關(guān)系”，“醫(yī)療行為系民事法律行為”的主流觀點(diǎn)來(lái)看待醫(yī)療事業(yè)的話，那么，無(wú)論如何也解釋不通在當(dāng)前防治SARS的斗爭(zhēng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)何以有對(duì)任何疑似SARS病的人進(jìn)行強(qiáng)制性隔離治療的權(quán)利，對(duì)任何不服從強(qiáng)制治療的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有誤診誤治的情形，如對(duì)疑似SARS的病人，經(jīng)20多天的強(qiáng)制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷，病人也不得向醫(yī)院索賠；以及國(guó)家何以可以根據(jù)需要從全國(guó)任何一個(gè)醫(yī)院里抽調(diào)醫(yī)務(wù)人員到疫區(qū)去工作，而且可以對(duì)不服從調(diào)遣的醫(yī)務(wù)人員予以吊銷執(zhí)照、降級(jí)、降職、撤職，直至開(kāi)除公職的處分。這種調(diào)遣和處罰原則，按現(xiàn)行法學(xué)理論，除了可實(shí)施于公務(wù)員和軍職人員以外，是沒(méi)有理由適用于“平等主體”之間的任何一方的。
對(duì)此，我國(guó)學(xué)者胡曉翔先生根據(jù)醫(yī)事法律關(guān)系的許多特征均同行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處而與民事法律關(guān)系卻相差甚遠(yuǎn)的特點(diǎn)，用行政授權(quán)的理論，對(duì)醫(yī)-患關(guān)系的這種“行政法”屬性的取得作出了解釋③。這種解釋，在現(xiàn)行法學(xué)理論只有公法（縱向法）和私法（橫向法）之分的情形下，無(wú)疑是一種最為合理和最為科學(xué)的解釋。但從理論上講，這種“行政授權(quán)”，實(shí)際上是不存在的；用“行政授權(quán)”或“行政委托”來(lái)解釋是十分牽強(qiáng)的。這里，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：
首先，行政授權(quán)和行政委托的前提條件是：這種授權(quán)和委托必須在行政機(jī)關(guān)的職能范圍之內(nèi)的授權(quán)或委托，而不能將本不屬于自己的權(quán)力，授予或委托給他人行使。眾所周知，任何行政主體均不具有治療權(quán)（包括強(qiáng)制治療權(quán)），這種治療權(quán)是醫(yī)師和醫(yī)療機(jī)構(gòu)所特有的，它這本來(lái)就是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)事固有權(quán)，而非行政機(jī)關(guān)的行政固有權(quán)，這種權(quán)力既是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的固有權(quán)，又何須法律“授權(quán)”呢？立法機(jī)關(guān)或行政部門怎么可以將本不屬自己的權(quán)力授權(quán)或委托給他人去行使呢？可見(jiàn)，這種授權(quán)或委托其前題就是錯(cuò)誤的。既然用民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系都不能對(duì)這種醫(yī)事法律關(guān)系作出正當(dāng)?shù)慕忉�，這正說(shuō)明尚有一種新的未被人們所認(rèn)識(shí)的第三種法律關(guān)系在調(diào)整著醫(yī)-患關(guān)系和醫(yī)事從業(yè)人員的行為。
其次、科學(xué)是不斷發(fā)展的，在古代（無(wú)論是中國(guó)還是外國(guó)）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步從刑法中分離出來(lái)，成為一個(gè)獨(dú)立的法律體系。至公元十二世紀(jì)《優(yōu)士丁尼法大全》的編纂，才標(biāo)志著有獨(dú)立的民法誕生。到1804年《法國(guó)民法典》的產(chǎn)生，民法才趨于成熟。行政法的產(chǎn)生就更晚，它是隨著三權(quán)分立思想的確立而產(chǎn)生的一門科學(xué)。雖說(shuō)早在十七世紀(jì)，行政法已在英國(guó)悄悄萌芽①，但現(xiàn)代意義上的行政法則是產(chǎn)生在十九世紀(jì)末的歐洲，在二十世紀(jì)之后的英國(guó)才有行政法的專門研究。1947年英國(guó)首先通過(guò)了《王權(quán)訴訟法》，確立了對(duì)違法行政行為的國(guó)家賠償責(zé)任②。隨著科學(xué)的進(jìn)步與發(fā)展，設(shè)立新的法律門類，建立新的法學(xué)理論構(gòu)架是順理成章的事情。
再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至還有一分法，但世界的基本構(gòu)架是三分（又稱三維）的。如物質(zhì)的基本單位原子是由質(zhì)子、中子、電子組成的；星際空間的所有物質(zhì)均由恒星、星云及星際物質(zhì)組成；自然界的所有物質(zhì)主要是以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的“三態(tài)”形式表現(xiàn)的③；生物細(xì)胞的基本結(jié)構(gòu)是由細(xì)胞膜、細(xì)胞質(zhì)、細(xì)胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍(lán)三色組成的；所有的數(shù)字分成正數(shù)、負(fù)數(shù)和零；空間是三維的④…… 中國(guó)古代哲學(xué)家老子就認(rèn)為“三生萬(wàn)物”，世界上的一切均是由“三”而產(chǎn)生⑤，即“三分”的形式所表現(xiàn)。事實(shí)證明，僅有私法（橫向法）和公法（縱向法）二分法（又稱二維）的法律理論構(gòu)架，并不能解釋全部法律現(xiàn)象。最近媒體披露了多起學(xué)位評(píng)審案件，被學(xué)校作出除名處分案件，或被所在單位開(kāi)除等案件，起訴到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“這是單位內(nèi)部的行為，不屬法律調(diào)整。”然而，單位在對(duì)學(xué)生或職工作出上述處分時(shí)，又都聲稱“是依法進(jìn)行”的�！耙婪ㄌ幚怼倍值貌坏椒傻木葷�(jì)。這不正說(shuō)明，法律還存在著“盲區(qū)”嗎？據(jù)報(bào)載：2003年6月和10月，先后有武漢師范大學(xué)和重慶的在校大學(xué)生公然無(wú)視校規(guī)領(lǐng)取結(jié)婚證的報(bào)道。有人認(rèn)為高�！跋藁榱睢笔沁`法的，必須修改⑥。若機(jī)械地理解凡事都必須“下位法”服從“上位法”。那么，在軍隊(duì)服役的新兵，凡到法定年齡的豈不也都可以結(jié)婚生孩子？照此理解，我們對(duì)晚婚的倡導(dǎo)豈不都是違法？所有的部門和地方的規(guī)章，校規(guī)、院規(guī)、黨紀(jì)黨規(guī)、單位內(nèi)部的規(guī)定、社團(tuán)內(nèi)的章程等，豈不均無(wú)存在的合法地位？正如醫(yī)-患關(guān)系有其自身的性質(zhì)一樣，學(xué)校的性質(zhì)也決定了它的特殊性，決定了它必須比法律“管得更寬”，要求更高。否則，校園內(nèi)不許抽煙、喝酒、穿奇裝異服等規(guī)定，豈不也是違法？只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學(xué)理論構(gòu)架，現(xiàn)行的法學(xué)理論體系才算達(dá)到了基本完美的程度。
四、醫(yī)療權(quán)就是處置人體和生命的權(quán)利
人有沒(méi)有處置自己的身體和生命的權(quán)利？傳統(tǒng)法學(xué)或是倫理觀念均持否定態(tài)度。古今中外從來(lái)都將自殺視作反人倫的頭等不道德行為。協(xié)助他人自殺更是一種犯罪行為，甚至與殺人同罪。中國(guó)傳統(tǒng)儒家道德認(rèn)為：“身體膚發(fā)受之父母，不可毀傷。”然而，醫(yī)術(shù)(醫(yī)療權(quán))卻正是處置人體與生命的權(quán)利。因此，若用大民法的視野來(lái)審視醫(yī)療行為的話，必然會(huì)得出：“任何醫(yī)療行為均屬違法”或“任何醫(yī)療行為均不可為”的結(jié)論。這有以下例子可以證明：
例一：在一般情形下，甲想自殺，請(qǐng)乙?guī)兔�，并立下字�?jù)：“完全是我（甲）自愿的，與乙無(wú)關(guān)�！庇谑且艺襾�(lái)毒藥給甲服用或者將甲的顱腦劈開(kāi)，造成了甲的死亡。法律照樣以“故意殺人罪”追究乙的刑事責(zé)任。這是由于“協(xié)助自殺協(xié)議”損害了一方當(dāng)事人的最基本利益，故不受法律保護(hù)。
然而，在醫(yī)療領(lǐng)域中，醫(yī)院同病人簽訂的“開(kāi)顱”、“開(kāi)胸”等“手術(shù)協(xié)議書(shū)”卻是完全合法有效的，只要未違反禁止性規(guī)定，即使治療失敗，造成了患者的死亡或殘廢的嚴(yán)重后果也不受法律追究。
例二：從民法的觀念講：“胎兒只要離開(kāi)了人體，有呼吸、心跳的就是人，就應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)”，但是醫(yī)學(xué)對(duì)存活力低下的流產(chǎn)兒是可以不予搶救的，盡管有許多晚期流產(chǎn)兒在脫離母體時(shí)往往是有呼吸、心跳的。
例三：聯(lián)體嬰兒的手術(shù)往往要棄一保一，甚至在手術(shù)中造成聯(lián)體的兩人同時(shí)死亡，醫(yī)生是不承擔(dān)任何法律責(zé)任的。然而，若在非醫(yī)療領(lǐng)域中發(fā)生這種行為，則肯定構(gòu)成謀殺。
例四：廠規(guī)規(guī)定：凡是離開(kāi)本廠或車間的都必須接受保安人員的人身搜查。若從民法的知情同意角度講：工人們?cè)诿髦羞@個(gè)廠規(guī)的情形下仍然同意并成為該廠的員工，則可視為已經(jīng)同意或自愿接受了這種廠規(guī)。但這是小道理，它被人身權(quán)（除法律有特別規(guī)定的外）是不允任何公權(quán)力或私權(quán)力侵犯的大道理管著的。所以，法律不予認(rèn)可，工廠因此而應(yīng)受到法律制裁。然而，醫(yī)生卻可以檢查人身的任何部位。這是基于行政權(quán)或民事權(quán)嗎？顯然都不是。
例五、民法與刑法關(guān)于過(guò)失責(zé)任的理論有：疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失兩種。
疏忽大意的過(guò)失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能會(huì)產(chǎn)生某種危害社會(huì)的后果，由于疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，以致產(chǎn)生了某種后果的。
過(guò)于自信的過(guò)失是指行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到了自己的行為可能會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產(chǎn)生了某種后果的。
民法或刑法中的關(guān)于對(duì)疏忽大意和過(guò)于自信的過(guò)失，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到了自己的行為可能會(huì)產(chǎn)生某種危害社會(huì)的后果，那么，行為人就不應(yīng)當(dāng)去干，否則，就是為違法，即使未造成任何后果也屬違法。如果產(chǎn)生了“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”或者“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”的后果，就應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。
然而，醫(yī)生卻不能因?yàn)橐呀?jīng)預(yù)見(jiàn)到了“是藥三分毒”、“服藥可能會(huì)產(chǎn)生毒副作用、過(guò)敏”等不良反應(yīng)而不給病人服藥；麻醉和手術(shù)可能會(huì)產(chǎn)生麻醉意外和手術(shù)意外而不給病人作麻醉和手術(shù)。這是醫(yī)療行為的職務(wù)性特征所決定的。如果將疏忽大意的過(guò)失、過(guò)于自信的過(guò)失理論用在醫(yī)療行為上的話，那么，必然會(huì)得出所有的醫(yī)療行為均屬違法的結(jié)論。安樂(lè)死立法之所以難以通過(guò)，其主要障礙即在于：人們對(duì)于安樂(lè)死是否應(yīng)當(dāng)納入醫(yī)療服務(wù)的范疇、及對(duì)醫(yī)療權(quán)的本質(zhì)就是處理人體與生命的權(quán)利尚無(wú)認(rèn)識(shí)的結(jié)果。
以上例子充分證明，醫(yī)療行為既不能為民法所解釋，也不能為行政法所解釋。醫(yī)事法所調(diào)整的范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)公法和私法所調(diào)整的范圍。
五、醫(yī)生的醫(yī)療權(quán)來(lái)自于醫(yī)事共同體的授權(quán)
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