[ 杜鵑 ]——(2005-2-18) / 已閱49137次
（五） 兩大法系代理制度融合的趨勢
在世界經濟趨于一體化的歷史進程中，兩大法系的代理法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進國際貿易和投資活動的一體化，規(guī)范跨國界的代理活動，減少國別代理法對國際代理活動造成的法律障礙，有關國際組織推出了一些國際代理法律文件，一些國際性學術團體也為代理法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美代理法的影響滲透到幾乎每一個國際代理法律文件。1987年的《代理法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售代理商法律指令》都是為了協(xié)調兩大法系有關代理制度的不同立法例、判例和學說而作出的有益嘗試。
二、我國代理制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關代理制度的行政規(guī)章（如《關于外貿代理制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。
《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任�！卑凑丈鲜鲆�(guī)定，代理人只有在其代理權限內，以被代理人的名義為的法律行為，被代理人才承擔民事責任。如果代理人在其權限內以自己的名義所為的法律行為，被代理人是否承擔責任，目前在我國現(xiàn)行代理法中還找不到充分的法律依據(jù)。
然而，我國代理制度，尤其商事代理制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。
外貿代理制度是我國涉外商事代理制度的主要內容。我國從1984年開始實行這一制度，其內容是委托人委托外貿企業(yè)為其進口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿代理可分為以下三種情況：
1、國內享有外貿經營權的外貿企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對外經營進出口業(yè)務；
2、國內享有外貿經營權的外貿企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對外經營進出口業(yè)務；
3、國內不享有外貿經營權的企業(yè)與享有此項權利的外貿企業(yè)之間的代理，外貿企業(yè)以自己的名義對外經營進出口業(yè)務。
上述三種情況中，我國《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國內享有外貿經營權的外貿企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對外經營進出口業(yè)務。這種情況與大陸法系的直接代理或英美法系的顯名代理相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現(xiàn)行法律予以調整。
在我國外貿實踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國現(xiàn)行法律，國內無外貿經營權的企業(yè)（以下簡稱為國內企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內企業(yè)如出口其生產的產品，或者從國外進口設備或原料，必須委托外貿企業(yè)代為辦理。作為外貿企業(yè)，盡管一切行為均為了被代理方的國內企業(yè)的利益，代為辦理進出口業(yè)務，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔合同項下的權利和義務，只是從代辦進出口業(yè)務中收取一定的手續(xù)費，真正的買方或賣方是國內企業(yè)，他們是外貿企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者。
我國現(xiàn)行的外貿代理制度屬于商事代理范疇。然而，在我國現(xiàn)行立法中規(guī)范商事代理行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關于民事代理的定義又無法適用。首先，外貿企業(yè)在與外商訂立合同時，并不是以被代理人（國內企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿企業(yè)一方面通過以自己的名義以當事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔合同項下的權利與義務而由國內企業(yè)承擔，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導致法律關系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿企業(yè)作為賣方對外簽約后，如果國內企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規(guī)定應由為合同當事人一方的外貿企業(yè)承擔。然而，外貿企業(yè)在此之前僅僅向國內企業(yè)收取了少量手續(xù)費，往往不足以支付違約賠償。外貿企業(yè)對外理賠后，又往往得不到國內企業(yè)的相應補償。在一些情況下，外商知道是國內企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。其二，當外貿企業(yè)作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內企業(yè)。由于國內企業(yè)不是合同的當事人，也不能直接索賠，只能通過外貿企業(yè)向外商索賠。如果外貿企業(yè)由于種種客觀原因對外索賠不力，國內企業(yè)的損失也得不到相應的補償。
我國現(xiàn)行的外貿代理制度，實際上類似于大陸法上的間接代理和英美法上不公開被代理人身份的代理。除了經貿部在1991年發(fā)布的《關于對外貿易代理制的暫行規(guī)定》外，我國現(xiàn)行法律中還沒有調整此種關系的法律規(guī)范。而且即使在《關于對外貿易代理制的暫行規(guī)定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對受托人的全部或部分責任，但委托人應及時通知受托人并在合理期間內提供有關機構出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責任”及類似規(guī)定，也相對復雜繁冗。作為受托人的外貿企業(yè)對外商責任的免除，有賴于非合同當事人的國內企業(yè)出具證明，而國內企業(yè)因并非合同當事人，容易怠于履行義務而使代理的內部關系與外部關系脫節(jié)，從而給外貿企業(yè)造成損失。這不利于維護國際貿易中有關當事人的合法權益，并且違背了商事代理迅捷高效的特點。
三、關于完善我國商事代理制度的思考
（一） 完善我國《民法通則》中有關代理制度的規(guī)定
我國《民法通則》第63條規(guī)定的是代理人在其代理權限內以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及代理人在其代理權限內以自己的名義所為的法律行為的后果。
如前所述，無論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是代理權。 如果代理人的行為在代理權限內進行，不論代理人是以被代理人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時候有否公開被代理人的身份，該行為的法律后果最終都應歸屬于被代理人，由被代理人承擔法律責任；反之，如果代理人超出了代理權限，那么，即使代理人是以被代理人的名義訂立合同，被代理人對于代理人超出其授權范圍所為的法律行為，也不承擔個人責任。從這個意義上來說，兩大法系代理制度對此的規(guī)定是一致的，也可見我國《民法通則》的規(guī)定是不全面的。對代理權及其下轄各種情況（以被代理人或代理人的名義訂約、是否公開被代理人身份等）進行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應飛速發(fā)展的社會，應用于紛繁復雜的法律實踐。
完善代理立法是以鞏固、完善、科學化其理論基礎為首要條件的�！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是我國民商事代理制度的立法基礎。雖然商事代理相對于民事代理有顯著區(qū)別，更強調廣泛、多變、快捷、流轉的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎。所以，首先完善《民法通則》中有關代理的定義、適用范圍、種類等基礎概念是重中之重。
目前，我國正在進行著大規(guī)模的經濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導性計劃的減少，以及國家對市場經濟實行的宏觀調控，保證市場經濟正常有序地運轉和企業(yè)之間進行公平競爭的任務，就主要靠各種法律和法規(guī)調整了。 這是使我國經濟發(fā)展逐步走向法治的必由之路�？v觀我國以往的經濟立法，許多都帶有明顯的計劃經濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應對以往的法律法規(guī)進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經濟的發(fā)展需要。另一方面，應當盡快制定和出臺我國的公司法、破產法、對外貿易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調整市場經濟發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有經濟法律法規(guī)逐漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學、完整的體系，才能給每一項部門法以堅實的基礎和發(fā)展空間。
（二） 改良引入英美法系的代理制度
我國現(xiàn)行代理制度中，對于國內企業(yè)與外商之間關系的處理是不利的。由于沒有國內企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿企業(yè)代勞，經常造成內部關系與外部關系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點更無從談起。
在這一方面，英美法系的代理制度值得借鑒，理由是：
第一， 我國代理制度規(guī)定的缺陷。
我國《民法通則》規(guī)定代理人只能以被代理人的名義為代理權限內的法律行為。然而，代理制度是一個整體的概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。 代理人在其代理權限內所為的法律行為，最終責任應歸屬于被代理人。在商事交往實踐中，第三人明明知道被代理人的存在，卻往往選擇與代理人進行交易，這是由于第三人看中的是代理人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被代理人與代理人訂立的是一個合同，代理人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質上看，代理人正是為了被代理人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被代理人與代理人之間的合同，就不可能有代理人與第三人之間的合同。
因此，從廣義上說，代理制度不僅包括我國《民法通則》第63條規(guī)定的代理人在其代理權限內以被代理人的名義所為的法律行為，而且也應該包括代理人在其代理權限內以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應及于被代理人。
第二， 英美法系代理制度的有利方面。
英美法上的代理制度，不論采用哪一種形式，即便代理人在不公開被代理人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認了被代理人與第三人之間存在著合同關系的原則。只要這一行為是代理人在其代理權限之內所為，不公開身份的被代理人原則上可以合法地行使其介入權，直接介入該代理人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔該合同項下的責任。與此相適應，第三人在主張合同項下的權利時，如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存在，也可以在被代理人與代理人之間作出選擇。其結果，把被代理人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這樣做有利于保護國際商事交往中當事各方的合法權益，特別是經濟上處于不利地位的一方當事人的權益，從而實現(xiàn)在公平互利的基礎上進行的經濟交往。
（三）給國內更多的企業(yè)以外貿經營權
代理制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實踐又是具體多樣、紛繁復雜的。只有在理論與實踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進一步將理論貫徹于實踐之中，并指導司法實踐的進行。
作為發(fā)展中國家，我國在相當長的一段時期內仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿易制度在短期內改革為完全開放的經營模式都是不現(xiàn)實的。然而，依照我國現(xiàn)行外貿制度的規(guī)定“對外貿易只能由享有外貿經營權的外貿企業(yè)經營”，又明顯拘束了我國經濟與國際社會接軌的發(fā)展趨勢。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實狀況之間的矛盾，值得我們深思。
我國已經確立了發(fā)展社會主義市場經濟的目標，國家下決心把企業(yè)推向市場。在這種情況下，企業(yè)必須面對市場競爭的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關稅及貿易總協(xié)定》締約國地位的恢復，我國市場將向其他一百多個締約國開放，造成的結果是即便在我國國內市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內企業(yè)（特別是國有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、在我國境內設立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國內個體和集體企業(yè)在平等的條件下進行競爭。
為了保障國內外所有企業(yè)在我國境內進行的公平競爭，賦予國內更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經營對外貿易的權利，是使他們能夠直接參與國內外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當事人的民事行為能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個人依其本國法都具有進行國際貿易的行為能力，然而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，我國的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產品或進口所需設備及原材料都必須委托外貿公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿易和爭議解決的極大不便。
改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內設立的外商投資企業(yè)已逾七萬家 ，這些企業(yè)在批準經營的范圍內，都享有進出口權。而這些外商投資項目，平均協(xié)議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。 若根據(jù)我國大中型企業(yè)劃分的標準來衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅占3％ 。而國內的大中型企業(yè)有幾十萬家，只有極少數(shù)象首鋼這樣的大型企業(yè)才享有外貿經營權。
隨著我國社會主義法制建設的不斷完善，國內企業(yè)特別是大中型企業(yè)，只要從法律上和經濟上具備了經營對外貿易的條件，就應該給他們以外貿經營權，允許他們自主經營，自負盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿公司或企業(yè)代為經營。
參考文獻
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