[ 梁樺水 ]——(2005-3-10) / 已閱45356次
《論締約過失責(zé)任》
作者：梁樺水（梁鵬）
北京市廣世達(dá)律師事務(wù)所律師
電話13321125785、13311289195
內(nèi)容提要：
法律社會是契約的社會，人與人之間的關(guān)系是契約的關(guān)系。如何締結(jié)契約，如何履行契約，如何尋求救濟(jì)是法律界從始至今研討的重大課題。契約締結(jié)并生效后，契約的各個相對方應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則適當(dāng)?shù)�、全面地履行合同義務(wù)，違反者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而在契約締結(jié)過程中或已經(jīng)發(fā)生效力應(yīng)具有法定情形而被撤消或無效時，過錯一方之締約參與人應(yīng)當(dāng)對相對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，使無過錯一方的信賴?yán)鎿p失得以救濟(jì)。締約過失責(zé)任就此提供了理論基礎(chǔ)和技術(shù)層面的支持。
關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任、誠實信用、先契約義務(wù)
一、締約過失責(zé)任的概述。
締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，因締約參與者之一方違反誠實信用原則而使得參與的他方利益受損，而應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任，它與合同違約責(zé)任相比較其區(qū)別在于時間上，它造成參與他方利益的損失的行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在合同成立之前，也包括了這一行為導(dǎo)致合同生效后被撤消或無效的情形。即締約參與一方違反的義務(wù)是法定義務(wù)即“先合同義務(wù)”。而非合同義務(wù)。
締約過失制度早在羅馬法中就有所萌芽�！傲_馬法上在契約以不能之給付為標(biāo)的而無效時，買受人若善意無過失，為保護(hù)交易安全，于特殊情形下，承認(rèn)買主得基于買主訴權(quán)，以誠意訴訟，向買主請求賠償因契約無效所受之損害。由此可以推知，信賴?yán)娴馁r償觀念在羅馬法已存在，只不過情形不多，適用范圍也較小罷了。（1）”由此可見，因締約失敗而引起的信賴?yán)鎿p害賠償觀念在羅馬法中已處見端倪。
一八六一德國法學(xué)家耶林發(fā)表的《締約上過失-契約無效與不成立時之損害賠償》一文，將德國普通法源之羅馬法擴(kuò)張解釋，廣泛地承認(rèn)信賴?yán)尜r償。他指出“從事締結(jié)契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露在外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約締約產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而生的損害。（2）”由此可述耶林的理論可歸納為兩點即：
1.契約關(guān)系成立前，在特定的條件下，雙方當(dāng)事人已進(jìn)入一個具體的，可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的質(zhì)的關(guān)系；
2.締約上的過失破壞了當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系。耶林的這一理論的提出被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)展而備受推崇。許多國家與地區(qū)在立法或司法實踐中對該制度有不同程度的引進(jìn)。歸納起來有以下幾中模式：
“A.法國模式,即立法中沒有關(guān)于締約過失的明確規(guī)定，但在司法實踐中有著不同程度的適用。
B.德國模式,即將其不作為一般原則加以規(guī)定，但對具體情形做了規(guī)定。例如：我國臺灣地區(qū)民法效法《德國民法典》僅就撤消錯誤表示（第91條）、無權(quán)代理（第110條），標(biāo)的自始給付不能（第247條）之締約過失責(zé)任作出了規(guī)定。（3）”
中國大陸的民法對可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表述。1999年頒發(fā)的《合同法》中對締約過失責(zé)任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；
2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；
3．有其他違背誠實信用原則的行為。
第43條規(guī)定:當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘虿徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�
據(jù)此，締約過失責(zé)任有如下幾種類型：1.惡意締約。2.欺詐締約。3.違背誠實信用原則的締約。4.擅自撤消要約。5.未盡通知、保密義務(wù)。6.締約之際未盡對固有利益的保護(hù)。7.合同被確認(rèn)無效、撤消。8.合同不被追認(rèn)。9.無權(quán)代理情況下的締約過失。上述幾類締約過失責(zé)任在我國民法立法和司法審判實踐中均有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同的有關(guān)司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠實信用原則而致使合同不成立、無效，撤銷產(chǎn)生的此責(zé)任，并且將確立的責(zé)任承擔(dān)方式及信賴?yán)娴挠嬎惴绞接枰粤嗣鞔_。在因出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）而致使合同被確認(rèn)無效或撤消時，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。
二、締約過失責(zé)任的法律特征。
“締約過失責(zé)任在歷史發(fā)展過程中，曾被歸入違約責(zé)任中，也曾被納入侵權(quán)責(zé)體系內(nèi)，但在我國法上宜為獨(dú)立的制度，道理如下：締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提，違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立的前提；先合同義務(wù)是法定義務(wù)，合同債務(wù)主要為約定義務(wù)，核心以給付義務(wù)。締約過失責(zé)任以過錯為要件，締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失。違約責(zé)任賠償?shù)穆男欣娴膿p失。故兩者不同。締約過失責(zé)任也不同于侵權(quán)責(zé)任，因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務(wù)是不得侵害權(quán)益。只要人們未以其積極的行為去侵害他人的財產(chǎn)、人身原則上就不負(fù)責(zé)任。（4）”
締約過失責(zé)任作為一種獨(dú)立的債權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件。具體講包括：1.締結(jié)合同的義務(wù);2.締約一方違反先合同義務(wù)給相對方造成了損失;3. 違反先合同義務(wù)有過錯;4.違反義務(wù)行為與損失之間有著因果關(guān)系。那么作為一項獨(dú)立民事責(zé)任制度，其本身應(yīng)有著自己得法律特征。
（一）、締約過失責(zé)任從其概念上分析，它應(yīng)具有如下的法律特征：締約過失責(zé)任是締約過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。
合同的訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締結(jié)合同，一方實施了某種法律意義的行為（如發(fā)生要約或要約邀請），并受到該要約的拘束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達(dá)受要約人或相對人以后，才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系。（5）”才能使“當(dāng)事人由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系。（6）”只有在相對人作出了有效的承諾并達(dá)到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段。但是，即使相對人做出了承諾并達(dá)到要約方，而按照國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的需經(jīng)批準(zhǔn)的在獲得批準(zhǔn)后方為成立的或按當(dāng)事人約定的成立條件或形式具備時方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段�！靶柚赋龅氖�，過錯雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進(jìn)，若這種過錯導(dǎo)致了合同無效或被撤消，就仍可能產(chǎn)生締約過失。（7）”因此，締約過失責(zé)任必是產(chǎn)生于合同訂立過程中的民事責(zé)任，這是與合同的違約責(zé)任產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別。
（二）、締約過失責(zé)任是對先合同義務(wù)的違反而產(chǎn)生的民事責(zé)任。
先合同義務(wù)又稱為先契約義務(wù)，指當(dāng)事人為了締結(jié)契約在相互接觸磋商時，基于誠實信用原則產(chǎn)生的各種通知、照顧、保護(hù)、協(xié)助、保密的義務(wù)。這些義務(wù)“是締約雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)…是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，因而學(xué)說上又稱為附隨義務(wù)，它自要約生效開始產(chǎn)生。（8）”作為先合同義務(wù)它包括了如下的特征：1.是法定義務(wù),不須當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)立也不允許約定排除;2.具有不確定性,依具體情形要求當(dāng)事人為或不為一定行為,以維護(hù)對方的利益;3.對此義務(wù)的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。
基于誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)是貫串于整個民事、商業(yè)活動始終的，只有將這一原則貫穿始終才能維護(hù)交易的安全。特別是在締約階段強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)的遵循，才能使得成立的合同充分地體現(xiàn)公平的原則，才能保障合同目的實現(xiàn)。也只有充分地強(qiáng)調(diào)締約過程對先合同義務(wù)的遵守，才能使合同法中確定的平等協(xié)商原則、契約自由原則、意思自治原則得以實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)中的核心義務(wù)是締約參與人的注意義務(wù)。只有當(dāng)事人各方充分的遵循注意義務(wù)才能在締約的各個階段來據(jù)以具體情形為或不為諸如通知、協(xié)助、保護(hù)義務(wù)。只有通過對締約協(xié)商過程中的注意義務(wù)的遵循，才能束己的來完成合同的訂立。才能夠使得在專業(yè)上、技術(shù)上、資源上占有優(yōu)勢的一方不去忽視或遺漏相對方利益的存在。
對于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何法律學(xué)界均有不同的概括。有人認(rèn)為其內(nèi)容為當(dāng)事人間的信用關(guān)系是信用遵守的義務(wù)；有人認(rèn)為它包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、告知、保密義務(wù)，但無論如何界定其內(nèi)容，法學(xué)界大致的觀點包括告知義務(wù)，它又包括了使用方法的告知義務(wù)，重要的、與締約相關(guān)聯(lián)的資訊告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)等；協(xié)作及照顧義務(wù)�！霸诤贤喠⒅校瑧�(yīng)盡力考慮他人利益，盡力能為他人提供便利，不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗或急迫需要而取得不當(dāng)利益。因不可抗力造成履行不能時，債務(wù)人應(yīng)通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損失；（9）”“不得欺詐他人�！缱鎏摷購V告、虛假說明，隱瞞產(chǎn)品瑕疵等，誘使他人與自己訂約；保密義務(wù)；不得濫用談判自由義務(wù)。（10）”
但是，對于保護(hù)義務(wù)是否為先合同義務(wù)，學(xué)界及司法實踐中多有爭議。德國1919年的一則判例首次將保護(hù)義務(wù)作為先合同義務(wù)作為裁判的依據(jù)而引發(fā)了學(xué)術(shù)上的反對之聲�！爸挥芯哂芯喖s上的聯(lián)系，締約當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，甚至在許多情況下必須要有雙方的實際接觸、磋商，才能產(chǎn)生這種信賴關(guān)系。也只有在當(dāng)事人具有某中締約上的聯(lián)系以后，一方才能對另一方負(fù)有誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)。若雙方無任何法律上的聯(lián)系，無從表明雙方之間具有締約關(guān)系，則一方的過失致他人的損害，不能適用締約上的過失責(zé)任。（11）”如臺灣學(xué)者王澤鑒先生亦認(rèn)為違反保護(hù)主義，使受害人依侵權(quán)行為法之規(guī)定請求損害賠償，即為已足。因此，我亦認(rèn)為先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護(hù)義務(wù)。從保護(hù)義務(wù)的實質(zhì)上講是任何都負(fù)有不得侵害他人的人身或財產(chǎn)的義務(wù)，不僅限于締約雙方應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。在訂立合同過程中因一方違反保護(hù)義務(wù)致他人身體、財產(chǎn)受損，亦應(yīng)通過侵權(quán)法加以解決之。
（三）、締約過失責(zé)任是一種過錯責(zé)任。
何為締約過錯是“致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯。（12）”“只要當(dāng)事人違背了其負(fù)有的應(yīng)依誠信原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約上的過失。不管行為人在實施違背義務(wù)的行為時心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責(zé)任的承擔(dān)。（13）”
（四）、締約過失造成他人信賴?yán)娴膿p失。
在締約過程中，因一方對先合同義務(wù)的違反致使合同不能成立�；虺闪⒑蟊淮_認(rèn)無效，被撤消。這是緣于違反義務(wù)一方的過錯所致。因為其的過錯所產(chǎn)生的合同被宣布無效，撤消或不能成立，給另一方帶來的是信賴?yán)娴膿p失，它是構(gòu)成締約過失責(zé)任的要件之一。不同于合同的違約責(zé)任所帶來的履行利益和期待利益損失。
信賴?yán)嬗址Q為消極利益。是指“一方當(dāng)事人基于對另一方允許的信賴而改變了自己的經(jīng)濟(jì)地位，當(dāng)另一方違背其諾言時，為使信賴方恢復(fù)到原有的經(jīng)濟(jì)地位而賦予該方的權(quán)益。（14）”“信賴?yán)娴臉?gòu)成必須符合三個要件：
1.雙方為締約進(jìn)行合理的接觸；
2.一方因?qū)Ψ降男袨楫a(chǎn)生信賴；
3.一方由于信賴而支出一定的成本，包括放棄一定的機(jī)會。（15）”
通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶鷥H限于信賴?yán)�，而非固有利益和履行利益。對于固有利益即因違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對人身體健康或財產(chǎn)權(quán)利而 造成的損失及損害。前已述，先合同義務(wù)不應(yīng)當(dāng)包含保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容。對于行為人的侵害所造成的損失應(yīng)以侵權(quán)行為法加以解決。對于履行利益，應(yīng)當(dāng)通過合同責(zé)任加以解決，使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行的狀態(tài)。如果將損害固有利益與旅行利益也通過締約過失責(zé)任加以解決，將混淆其與侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的界線，不利于建立和諧的責(zé)任體系。
對于信賴?yán)嫒绾谓缍ǎ鲊诹⒎ㄉ嫌兄煌?guī)定。在我國對信賴?yán)娴膿p失是否由直接損失和間接損失構(gòu)成。理論上的看法頗有不同�！坝械膶W(xué)者認(rèn)為，適用締約過失責(zé)任賠償時，一般只賠償直接損失，間接損失一般不予考慮。（16）”認(rèn)為締約過失造成損害的賠償范圍包括A締約費(fèi)用；B準(zhǔn)備履約的費(fèi)用；C準(zhǔn)備履行費(fèi)用支付后所產(chǎn)生的利息損失等。將因締約參與人因過錯導(dǎo)致一方喪失與他人訂立合同機(jī)會產(chǎn)生的間接損失排除在外。主張將締約過失責(zé)任賠償范圍確定為僅有直接損失的觀點認(rèn)為，信賴?yán)姹仨毷且环N可以能夠合理確定的損失，將機(jī)會喪失的間接損失納入賠償范圍則會產(chǎn)生締約過失賠償范圍過大，不利于確定責(zé)任，舉證困難等情形。同時也會誘發(fā)第三人與當(dāng)事人惡意串通索賠巨額機(jī)會損失的費(fèi)用。而認(rèn)為將間接損失納入賠償范圍的觀點認(rèn)為建立締約過失責(zé)任的目的人在于彌補(bǔ)受害人的損失，如果確因一方違反先合同義務(wù)造成他方訂約機(jī)會的喪失而受損害，不予賠償則不公平。
筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)當(dāng)以直接損失為主，間接損失的賠償視個案予以確定。因為將締約過失責(zé)任的賠償范圍不進(jìn)行個案的分析而統(tǒng)一的確定對于機(jī)會喪失就可賠償，實際上未能體現(xiàn)締約過失責(zé)任制度的要義。交易過程的必要風(fēng)險時時存在，在締約過程中，締約雙方均應(yīng)樹立風(fēng)險意識去盡最大的注意義務(wù)，如果認(rèn)為只要進(jìn)入締約階段就能以對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務(wù)而忽略了另一方的注意義務(wù)，可能會導(dǎo)致另一方依據(jù)締約過失責(zé)任而獲得不當(dāng)利益，不利于交易秩序的正常進(jìn)行。例如，甲向乙方發(fā)出要約，要將自己所有的汽車一部以16萬元售與乙。乙方認(rèn)為甲的要約可以接受，就回復(fù)給甲講15日內(nèi)付款訂立合約。乙方為籌款將自己新購的一臺機(jī)器以低于原值2萬元的價格賣掉，獲款16萬元，第14日乙方前往甲處，甲告知乙于前日將此車賣與丙并辦理了過戶手續(xù)。致使甲與乙間的合同不能成立，甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。賠償乙方的損失在此應(yīng)當(dāng)為直接損失。即低于原值賣掉的機(jī)器款2萬元及利息損失。
又例如甲對乙表示出售某新款設(shè)備，價格為50萬元，乙方承諾后，拒絕丙以45萬元出售同種設(shè)備的要約。而其后甲以意思表示錯誤為由撤消了買賣時，乙方喪失與丙訂立有利契約的機(jī)會。故乙將向甲請求5萬元的損害賠償。這5萬元應(yīng)為甲的締約過失責(zé)任而使乙方產(chǎn)生的機(jī)會喪失的間接損失。
如何確定與計算與第三人締約機(jī)會的喪失之損失，筆者認(rèn)為“如果第三人已就相同標(biāo)的與“第四人”簽訂了合同，那么可以確定“第四人”依此合同獲得的凈利潤為信賴人的損失。（17）”是較為合理的，但應(yīng)考慮受害人與“第四人”的締約、履約能力是否相當(dāng)�！拔覀兛梢钥吹�，喪失訂約機(jī)會之損害，應(yīng)從個案來看，試圖提供一個整齊劃一的方案是不可能的，但至少應(yīng)把握以下幾點：其一，與第三人締約的機(jī)會是曾經(jīng)真實存在的，如第三人發(fā)出的要約或要約邀請等；其二，該有利機(jī)會現(xiàn)已失去；其三，這種機(jī)會的失去是由對締約行為的信賴。（18）”
（五）、締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的財產(chǎn)責(zé)任。
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