[ 曾杰 ]——(2022-3-19) / 已閱2272次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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所謂跨國搬磚，即在不同的國家地區(qū)，利用某虛擬貨幣在不同地區(qū)的場外otc交易價差實現交易套利的行為，本質上就是持幣交易套利活動。
搬磚一般出現在不同的交易平臺，同一個幣種出現價格差異時，而在線下場外交易的情境下，同一幣種在不同的地區(qū)也會出現價格差異，因此也出現了交易套利機會，所以，跨境搬磚就興起。但是在此過程中，不同國家地區(qū)的場外法幣交易，就會涉及使用當地外匯的問題，比如在中國的比特幣交易者，到國外尋找到低價的賣家，但是需要使用當地貨幣，比如美金購買比特幣，當地的賣家收取美金，很多交易者會通過當地的換匯商戶將自己持有的人民幣換成美金，然后去找賣家購買比特幣。此時，中國交易者尋找換匯行購買美金，然后購買比特幣進行套利的跨境搬磚行為，在法幣交易情境下，就會出現一種爭論，即是否會涉嫌非法買賣外匯類非法經營罪。
因為有觀點會認為，這種跨境搬磚行為，本質上是一種以虛擬貨幣為媒介的倒賣外匯的行為。
1.最關鍵的問題，是判定行為是否屬于非法買賣外匯類犯罪
首先，要構成非法買賣外匯類非法經營罪，其前提要件必須是一種以營利為目的的經營行為，因為如果連“經營”都無法構成，非法經營罪就無從談起。比如，沒有合法資質開設或者代理外匯按金交易平臺，情節(jié)嚴重的，在我國屬于非法經營罪行為，因為該行為屬于無合法資質，以賺取傭金、手續(xù)費為目的，針對不特定的按金交易投資者開展經營活動，但是參與外匯按金交易的投資者，其行為由于僅僅是該非法平臺的投資客戶，屬于私自買賣外匯的行政違法，其行為不能以經營行為定義，屬于個人私自購買出售的投資行為。
而在跨國搬磚等行為中，也會有外匯私自購買、出售的情況出現，該類行為，是否構成非法經營罪，也應該嚴格根據非法經營罪之本意解釋。
比如某段時間人民幣與美金的匯率官方匯率是100美金兌換700人民幣，而某虛擬商品，在國內的市場單價是700人民幣，即100美金一份，但是該商品在國外的otc市場價格維持在150美金左右一份（為了方便例舉，特意把價格差拉大，實踐中不會有這種價差出現），此時，張三想到一個套利的方式，即在國內大量購入該虛擬商品，然后通過互聯網在國外銷售該商品。
具體的交易流程就是：張三使用人民幣大量以700人民幣一份的單價購入，然后通過互聯網在國外以150美金一份的單價出售，合計毛利潤就是50美金。而商品售出后，張三需要把資金回流國內繼續(xù)操作，獲得商品套利，此時張三選擇通過非法的地下錢莊付款的方式，將賺取的美金全部換成人民幣，回到國內，此時，地下錢莊收取了每100美金1人民幣的手續(xù)費，即張三實際的兌回情況，是每100美金，兌回699元人民幣。（當然，地下錢莊的兌換價格會因為供需發(fā)生變化，比如張三在地下錢莊兌回了710人民幣，這也僅僅是一個意外的盈利結果，不能以此推定其以此營利的目的。）
此過程中，如果單單只考慮非法買外匯的流程，張三的角色顯然就是一個地下錢莊的客戶，對于這類行為，根據當前大量國家外匯管理局公布的行政處罰案例和相關刑事不起訴案例，都認定為這類私自買賣外匯的行為屬于行政違法，因為這類私自購買外匯的行為并不是一種經營外匯的行為，其沒有從外匯的倒賣中獲利的目的。而非法經營罪的核心是“經營”應該是不言自明的，張三的目的在于購匯或者售匯自用，其自用的途徑是通過商品投資套利，其跨國銷售虛擬商品的問題涉嫌的是相關個人所得稅、增值稅等稅務問題，可以參照國稅函[2008]818號文規(guī)定，個人銷售虛擬貨幣的財產原值為其收購網絡虛擬貨幣所支付的價款和相關稅費。
此案有個爭議的焦點問題，即張三的跨國搬磚套利和把外匯私自兌回的過程，是否屬于非法買賣外匯的行為？筆者認為，張三的私自買賣外匯行為和跨國搬磚套利行為，屬于兩個獨立的行為，兩個行為有著不同的目的，行為模式和結果，兩者也不具有必然的關聯性，張三搬磚套利，低買高賣商品后，其行為就已經結束；而張三通過地下錢莊兌換外匯也是處于不同的目的，該行為不會影響前一搬磚套利行為已然發(fā)生的事實，也不會影響其獲利結果，而張三是否通過地下錢莊兌回，還是把賺取外匯留在國外繼續(xù)做其他投資，還是通過合法的方式兌回，都已經存在選擇的偶然性，因此，不能將兩個行為混同，將搬磚套利的營利結果，扣在張三私自買賣外匯這一行為之上，否則就屬于一種類推解釋。類推解釋即對刑法條文沒有明確規(guī)定的事項，比照最相類似的刑法條文規(guī)定的相關事項，作超出該規(guī)定含義范圍而推論適用的解釋。此處的“超出含義范圍”，核心點在于非法買賣外匯類非法經營罪打擊的是針對外匯的經營行為，而不是使用外匯用于其他商業(yè)投資獲利的行為。
2.但是，商品銷售和買賣外匯套利，在何種情況下會認定為一個統(tǒng)一非法買賣外匯行為？
即在行為人是以賺取外匯差價為目的，虛擬商品或者虛擬貨幣僅僅只是一個價值傳遞媒介的時候。
比如某虛擬商品在國內國外的價格都是統(tǒng)一價格，比如都是100美元一份，如果張三通過銀行兌換美金，需要花費700人民幣，但是如果通過某地下錢莊兌換，只需要花費600人民幣就可以獲得100美金（但是這種情況不多見，司法實踐中，地下錢莊的外匯往往都會高于官方價，或者在官方價格上收取手續(xù)費，從而實現獲利運營）。此時，張三選擇在地下錢莊支付600人民幣兌換100美金，然后在國際市場以100美元一份的單價購買該虛擬商品，然后將該商品在國內平價出售或者兌換獲得700人民幣，那么，張三至少就可以因為地下錢莊的匯率差價，獲利100人民幣。此時，張三的行為，等同于在地下錢莊用600人民幣兌換了100美金，然后將100美金以700人民幣的價格倒賣出售或者在銀行結匯。筆者認為此種行為就屬于一種倒賣倒賣外匯的行為，虛擬商品是否存在，都只是作為一個幌子，因為張三獲利的關鍵，在于其利用了地下錢莊和官方兩者的匯率價差，此時，商品是否加價，就不再重要，搬磚套利行為在此種行為模式中就失去了意義，其目的不再是商品的低買高賣營利，而是對外匯的倒買倒賣獲利。因此，此類非法買賣外匯類案件中，多會使用USDT等穩(wěn)定幣作為媒介，因為該幣種價格相對穩(wěn)定，適合作為外匯價值的傳遞工具。
3.兩種情況如何區(qū)分？
在純粹的搬磚套利行為中，因為行為人的營利方式在于通過虛擬商品的低買高賣獲利，因此多會選擇使用比特幣、以太坊等價值波動相對較大的幣種，而外匯的兌換，并不是其商業(yè)模式的重點，也不是其營利目的的所在點。
司法實踐中，該類案件屬于新型情況，罪與非罪的區(qū)分，司法實踐中最重要的除了法理的討論，就是事實和證據，而區(qū)分這兩類行為的關鍵證據，比如：
1.案涉相關的虛擬商品或者虛擬貨幣，到底是一種價值相對穩(wěn)定的穩(wěn)定幣種，還是價格不穩(wěn)定的波動幣種，因為穩(wěn)定幣更適合作為外匯兌換套利犯罪的工具；
2.行為人出售相關虛擬貨幣時，是否加價，如果沒有加價，甚至降價出售，則可以判定這種自找虧損的搬磚行為僅僅只是為了快速套現，實現兌換外匯套利的目的；而如果正常的低買高賣加價出售虛擬商品，則難以作為外匯套利的媒介，屬于可以證明是通過商品銷售獲利的目的；
3.在證據上，是否針對整體的交易流程，私自換匯、購買虛擬商品，出售虛擬商品的價格進行核算，因此，相關交易記錄、賬本、財務記錄等等，都非常重要。
這類案件在定性上看似爭議很大，但實際上，最關鍵的問題在于事實是否查清，證據是否充實，到底是以商品轉換為目的，還是以外匯倒賣為目的，此問題清晰，定性問題則迎刃而解。
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